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三、被告人调查程序如何设置

　 被告人如果负有“如实陈述”的法律义务，调查被告人就会成为刑事庭审最重要的环节之一；被告人如果享有“沉默权”，但如其放弃沉默权作证，也存在一个对其进行调查的程序性问题。在我国刑事庭审中，如何设计被告人调查程序，目前存在争议。

　 按照长期的做法以及现行法的要求，被告人调查程序是在宣读完起诉书，宣布开始法庭调查后进行。立法和司法解释设计的证据调查程序顺序是：被告人调查——被害人调查——控方举证与证据质辩——辩方举证与证据质辩。有的学者认为，为了防止“口供中心主义”并由此形成的非法取供侵犯人权并制造冤案，应当改变证据调查程序，将被告人调查放在证据调查最后，待调查完其他证据以后再调查被告人。而且被告人询问（不是讯问），应由法官进行，取消公诉人讯问被告人的规定，以彰显被告人的主体地位。 [12] [12]

　 笔者认为，将调查被告人程序后移固然有其积极意义，但还是须有一定的制度配合，在目前没有确认嫌疑人、被告人沉默权的情况下，无论在庭前还是在庭审中，被告人都是被讯问的对象，都应当是证据调查的客体。因此，只要被告人对侦查人员、检察人员、审判人员的提问“应当如实回答”的制度规定不改， [13] [13]讯问被告人作为一项庭审程序就理所当然。而且讯问被告人最好在其自然陈述后进行，并且放在其他证据调查之前。这种先期调查安排符合这样一项法理要求，即在作为诉讼主体的角色与作为证据来源的角色重合并可能产生某些冲突的时候，为了维系证据信息的相对客观性，应当首先演示其作为证据来源的角色功能，以避免或减少作为诉讼主体时受到的信息干扰。这是指被告人作为诉讼当事人要参与全部庭审，不仅要听取由控、辩双方提供的各种证据，而且还可能参与证据的质辩。如果被告人调查程序前置，他就不致受到庭审中其他证据信息的影响。试想，如果被告人听到了不同的证人证言、被害人陈述，也了解了其他证据情况，出于趋利避害，他就很可能利用这种知情而改变或修饰自己的陈述以获得有利于自己的诉讼结果。 [14] [14]

　 至于今后如果立法确认了嫌疑人、被告人的沉默权，同时在实质的意义上确立了或基本确立了控辩平等及当事人推进主义，我们才能重新考虑被告人调查程序的设计。这里有相关立法例可以斟酌参照，如德国刑事诉讼中有沉默权制度但实行职权审判，根据该国刑事诉讼法第243条，检察官宣读起诉要旨后，法官告知被告人，可以自行决定对公诉作答辩还是对案情不予陈述。被告人愿作答辩时，在允许并给予被告人辩解机会的前提下法官对其进行询问。而后进行证据调查，重点是对证人与鉴定人的询问。可见在被告人放弃沉默权的情况下德国式的职权主义诉讼仍然对被告人先行调查。

　 我国台湾地区曾经对这一问题进行讨论。一种观点是以贯彻无罪推定原则为由，要求将讯问被告程序置于证据调查之后。对此有的学者持异议。林钰雄先生质疑道，“被告得于事物讯问之际选择缄默或陈述，被告如何选择，如何答辩（全部自白、主张正当防卫、全部否认并提出不在场证明等），对于后来调查证据之方向，影响重大，又何必颠倒顺序？并且，确保被告于听完所有证词、证据之后，再行挑选其是否陈述以及如何答辩，是否有助于真实发现？”{3}（p．303）但2003年台湾“修法”，伴随其当事人主义方向的改革，于其“刑事诉讼法”第288条增订第3项，要求审判长就被告被诉事实为询问者，原则上应于调查证据程序之最后实行之。理由是“为避免法官于调查证据之始，即对被告形成先入为主之偏见，且助于导正侦审实务过度偏重被告自白之倾向，并于理念上符合无罪推定原则。” [15] [15]

　 如果我国刑事诉讼法确认被告的沉默权，那么，可以考虑采取更为灵活的做法——可以借鉴台湾地区的做法，审判长讯问被告，原则上安排在调查其他证据之后。而控辩双方对被告的讯问，除非征得其同意才能进行，其位置由控辩双方根据其组织攻击防御的需要安排。而在控辩双方询问和交叉询问被告后，审判长也可以根据情况即时提问。因为有时因前面控辩询问的铺垫，审判长随之询问更有利于查清事实。