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我国刑事庭审中人证调查的几个问题4

四、询问证人的程序与方法

　 （一）轮替规则。控辩方调查人证，应当确定一定的顺序与规则。交叉询问的一般轮替顺序为：“1．直接询问，由传唤证人的当事人一方实施；2．对方当事人的交叉询问；3．再次直接询问；4．再次交叉询问。”{4}（p．10）而且一般赋予证据传唤方有终结询问的权利。这样的询问顺序包括发问的先后与轮替的方式，在我国刑事庭审中调查控辩双方提出的证人时，原则上也应当遵循。但考虑到我国刑事庭审的特定方式，应当注意在以下几点上与对抗制庭审形成区别：其一，为诉讼经济，同时也考虑到询问主体的多元，可以要求对每一被告人、证人和鉴定人原则上进行一轮询问，即每一询问人发问一次。但对争议较大且陈述内容十分重要的案件，允许控辩方再次发问。其二，与彻底的对抗制审判不同，我国法院承担查明案件事实真相即实质真实的责任，因此，较之典型的对抗制，法官应当更多的运用职权去查清案情，这就需要法官进行必要的补充性人证调查——在控辩双方询问完毕后，法官对需要进一步查清的问题进行补充询问。这就是在借鉴对抗制的同时保留了法官职权作用。其三，由于对抗制因素较弱，证人的控辩属性不被强调，庭审调查着重于查明真相，因此原则上不要求由传唤方终结询问。法官在庭审中把握证人已经说明问题即可终结对该证人的询问；如果仍需要进一步澄清，法官可以直接询问证人。

　 （二）调查范围。交叉询问是以直接询问（主询问）与反对询问（交叉询问）构成，其前提是询问主体的控辩二元制。其中辩护一方是由辩护律师代表，被告人如果有问题，通常是通过辩护律师提出，因为辩护律师能够维护他的利益，同时又具有专业水准，可以避免非专业人士的介入妨碍交叉询问实现效能。这种由此而产生一系列的询问规则，如反对询问必须在直接询问的范围内进行，即“反对询问的范围则局限在直接询问所提及的事项与影响证人可信度的事项”，除非法官特准超越直接询问范围{5}（p．30）。如果突破二元主体制，出现多（三以上）调查主体参与，争点就可能分散，交叉询问的有关规则也就难以维系。 　 然而，在我国刑事庭审构架中，人证调查是多主体参与而非二元制。除检察官和辩护律师以外（如果有辩护律师），被告人经审判长许可，有权对证人发问。同时，被害人本人及其代理律师也享有同样的发问权利。这种多询问主体的设置，打破了交叉询问的二元制格局。

　 认识调查多元化，首先我们要回答其存在的合理性问题。应当说，这种多元调查制度与我国借鉴而非照搬当事人主义（对抗制）的混合型庭审模式相适应，与我们对于诉讼主体设置制度的改革相协调。 　 所谓“借鉴当事人主义”，在庭审制度改革上面，我们主要是借鉴了它注意发挥控辩双方的作用，并由此促进法官中立的精神及其相应的控辩举证的技术架构，但对它那种依靠“对抗”来推进诉讼、发现事实真相的本质特征及其相关的规则设定，我们实际上在相当程度上拒绝采纳。这就形成刑事庭审中的人证调查“和合性较强而对抗性较弱”{6}。因此，有时法庭证据调查采用的是接近于“讨论式”的调查方式，而非针锋相对、唇枪舌剑的言词交锋。

　 而从具体理由分析，由于质询反对自己的证人，应当是被告人的一项法定权利，不过对抗制下出于技术的考虑将其委托给辩护人行使。但在我国刑事法庭，一般被告人并不享有法定律师辩护权，常常需要自己直接来行使质证权，因此应当将这种权利在法律上确定下来。在有律师的情况下，他可以委托律师行使这种权利，但也可以自己直接行使。而就被害人被法律确定为诉讼当事人，而当事人是与案件处理有利害关系同时在案件中享有主要的权利义务的诉讼参与人，因此被害人作为控诉方的一种诉讼当事人，与作为辩护方的诉讼当事人即被告人一样，当然地享有法庭调查权，包括证人询问乃至质询权。

　 在明确合理性与必要性的前提下，需要进一步考虑多元调查制度下，如何设置询问范围与内容的规则，以实现争议点的清晰与相对集中。

　 为了合理选择设置程序制度，这里拟出两种方案供考虑。一种方案是原则上适用交叉询问的询问范围界定规则。即主询问应当围绕公诉事实（或自诉事实），而反对询问原则上限制在主询问针对的事实包括相关事实以及证人的可靠性上。如果超越主询问涉及的事实范围，对方可以提出反对，此时由法官判断询问内容的相关性与必要性，并做出准予询问（回答）或禁止询问（回答）的决定。这里的程序设计与对抗制略有区别的是，反对询问方超越询问范围，不需经法官事先批准，只是允许对方提出异议从而启动法官判断和决定的程序，使得反对询问更为灵活。

　 此种方案的可行性在于，多数情况下，庭审调查仍然形成控辩双方调查询问的二元格局。即没有被害人及其代理律师的诉讼参与，庭审调查实际上仍然是在控诉一方（公诉案件是检察官）和辩护一方（有律师参与时为辩护律师，而被告人很少参与调查；没有律师时为被告本人代表辩护一方）参与调查询问的情况下展开，因此，如果原则上采用交叉询问的内容限制规则，大体上是可行的，尤其在控辩双方二元调查制基本维持的情况下。这种做法的积极意义在于争点比较清晰集中。

　 另一种方案，是不要求严格限制询问范围，即反对询问可以超出主询问所涉及的问题范围，仅提出一个要求：即证据调查与案件事实（包括犯罪构成要件事实以及量刑事实）的相关性——相关问题可以提出，无关问题则应禁止，而不受先期提出的问题范围限制。这实际上是目前我国刑事庭审的处理方式。采取这一方案的理由，一是比较符合主体多元的证据调查。因为多方主体从不同角度提出问题，未按“主询问”、“反对询问”的关系设置，也就不应受这种两元调查制的限制；二是普通的被害人、被告人在技术上难以严格遵循前述询问范围的技术性规则，询问范围限制过严并不具有可操作性；三是我国刑事庭审将定罪调查与量刑调查统一于一个程序，控辩方可能有不同的关注点——在控方着力于定罪证明时，辩方可能主要考虑量刑情节，因此，不同人证调查主体关注不同的事实问题是合理而必要的。

　 鉴于目前的多元调查格局以及庭审展开的对抗因素较少、技术性较弱等因素，笔者倾向于采用第二种方案。

　 （三）询问方式。典型的交叉询问的询问方式是一问一答式，从而便于控方或辩方律师严格控制回答范围，防止偏离调查主线，防止出现不适当的回答。

　 大陆法系的法官首先让证人作叙述性陈述，并仅在此时才开始向他们提问；只有在法官完成了最为广泛的审查之后，当事人才获准向证人提问。即便是那些后来转而实行由当事人控制对证人的询问的少数国家，也仍包容着这一另类的技术，即不得打断证人的陈述。……与英美设计的主询问和交叉询问相比，这种证明模式明显让证人更为自由化地叙述其所知，解释其所想；证人证言原本就有的连续性得以很好地保全。……自由的证人陈述也有其证据性缺陷。在当事人一方由其律师在其对手戒备的目光下通过一系列断续的问题引出证人证言的地方．证言的内容能够得到密切的监控，对问题的回答也可以被预测。但自由式的证人陈述则使得这种预测变得更加困难——甚至变得不可能。这种困境意味着在大陆法系的审判中，对证言的异议通常只能在事后提出——这就是说，只能在有暇疵的信息已影响到了事实认定者之后再提出{7}（p．129—130）。

　 然而，这样做有时会显得过于技术性和刻意安排的人为化，可能产生律师引导证人，损害证言客观性的效果。应当说自然完整的陈述与一问一答各有利弊，应当配合使用。麦考密克教授称：“如果证人记忆力不错，性格活泼开朗，也不爱说废话，那么他自发的陈述自己亲身经历的事件，会令人格外感兴趣、印象也特别深刻。自由陈述性证言允许证人施展他的诚实和智慧来完成对陪审团的‘表演’。科学实验表明，自发性陈述更准确，因为它较少受他人暗示的影响。”但在另一方面，一问一答式的“具体的询问”有时更为可取。“因为这种询问可以确保证人有条不紊地提供复杂的证言，可以帮助紧张的证人顺利完成作证，还可以用直观的方法补充和修正证人证言，此外，还能防止证人的证言冗长乏味、不着边际。”{4}（p．14）

　 在我国刑事诉讼中，为兼顾证言的真实性以及相关性，应当要求证人首先应当对案件有关的问题作自然陈述，然后根据询问人提问回答具体问题。 [16] [16]同时允许询问人在证人叙述事实或用词不清楚时，忽略了某些重要情节时，以及偏离需证明的问题时，打断证人的作证，提醒其做出必要的说明或回到相关问题上来。