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五、诉讼异议与证据调查规则

　 控、辩方基于不同立场、出于不同诉讼需要，由不同角度询问证人，都希望达到预期的询问效果，为此难免使用各种方法与手段。为了防止采用不适当的调查方法，损害证据调查的客观性以及被调查人的权利，法律应当设定证据调查规则，同时通过诉讼异议制度适用这些规则，保证庭审调查的正常进行。

　 庭审实践中，最重要，也是最难以把握的规则是禁止诱导性询问规则。处理这个问题的困难在于，无论是控方还是辩方，其人证调查都必然地带有一定的倾向性，都有一定的目的预设并由此而产生特定的回答预期。因其为控辩诉讼对抗制度本身的产物而有其合理性。然而这种倾向性一旦表露为带有明显暗示性的问题，就可能触犯规则而被禁止。因此诉讼律师总要在询问的有效性与问题的中立性（非诱导性）之间进行权衡，尽量提出带有某种倾向的“有效”的问题，但又不致触犯规则而被禁止。当然，这首先是一个规则设定问题，在各种含有倾向性的问题中，哪些应当作为法律规制的“诱导性问题”。

　 诱导性问题，“是指暗含询问者想要的答案的问题”。“关键在于一个普通证人是否能够产生询问者想要得到某种答案而非另一种的印象。”{4}（p．5）诱导性问题的确定有形式的标准与实质的标准。形式标准是看所问问题中是否直接含有答案，如“被告是否穿了件蓝色的西装？”，后者则是根据问题的话语构造与询问背景，可以辨出询问者希望的回答。例如当询问者描述了事实可能发生的具体情况后问，这件事是否发生了，自然的推论就是提问人希望得到一个肯定的回答。根据笔者的调查与体验，在目前我国的刑事法庭的直接人证调查中，虽然控辩方经常在法庭上就对方的问题以诱导性询问为由提出反对，但无论是检察官还是辩护律师，抑或审判法官，都没有真正弄清诱导性问题与非诱导性问题的界限。这说明我们虽然借鉴了对抗制，但在其所含技术方法方面仍然缺乏必要的训练。这需要学习、研究与培训。这涉及诱导性问题的定义及其理解与界定，国外已经有大量的资料和成熟的研究成果，因此不是本文所要着重研究的问题。针对中国的刑事庭审，这里主要研究中国刑事庭审中禁止诱导性问题的规则设定问题。一个比较突出的问题，是中国刑事庭审中是否要确立对抗制审判中禁止对本方证人的诱导询问而允许对反对证人进行诱导询问的规则。

　 禁止直接询问中的诱导询问，允许交叉询问中的诱导询问，这是对抗制条件下禁止诱导询问规则的一项基本要求。 [17] [17]确立这一规则的理由是本方证人因观点乃至立场的一致性容易受到诱导，而对方证人因其反对关系不会接受诱导。但问题在于中国的刑事审判不是完全按照对抗制模式来设计的，它自身的一些特点不容忽略：一是检察官有超越一方当事人的客观义务与保证法律事实的监督职责，因此检察官在起诉时提交法院的证明名单上所列证人，应当属于案件证人，而不一定就是控方证人；二是由于受刑诉法第38条、刑法第306条禁止辩护人威胁、引诱证人改变证言等法律条款的严格约束，由于控诉方很容易发动对自己的诉讼对手——辩护律师的刑事追究所形成的压力，中国辩护律师在确立“辩护证人”方面受到很大的限制，有些证人虽然经辩护人要求并经法院传召出庭，但不一定证词有利于辩护方；三是受到传统与现实因素的影响，中国刑事法庭证人立场常常不够确定，辩护证人可能转变为控诉证人，反之亦同。 [18] [18]因此，笔者在我国庭审制度改革之初就分析指出，具有我国特色的交叉询问，具有“对抗性不足，‘和合性’较强”的特点，体现在证人作证制度上有时出现证人的控辩性质“合而不分”，而交叉询问则有时表现得“和而不争”{6}。在这种情况下，贯彻严格区分本方证人与对方证人的询问规则有操作上的困难，因此笔者认为，目前在中国的刑事审判中，可以做出对任何原始人证，都“禁止提出诱导性问题”的原则规定，而不具体区别本方证人与对方证人。但同时可以采取区别情况予以处理的方法。这里也有两个方案供选择：

　 一是规定一个“但书”，即部分借鉴《美国联邦证据规则》611条（c）项的规定，“但是对于明确表现出对立性的当事人与证人，可以使用诱导性问题进行询问。”这一规定，可以增强询问的有效性，同时又不致产生以诱导扭曲陈述内容的效果。 　 二是在规定禁止诱导询问的条款下，法律与司法解释不作“但书”的规定，而是要求在实践中区别证人的大致性质。法官掌握庭审时注意这样一个原则，就是对控辩一方自己提出的证人在诱导询问上限制严一些，对反对方的证人限制宽一些，也就是把英美的规则借用一下，但是不完全套用，而是根据中国的实际情况，对诱导询问掌握宽一些，处理灵活一些。

　 笔者认为两种办法都属于相对合理也比较可行的办法，但倾向于前一种办法，即做出但书的规定，以使司法实践便于遵循。 　 也是基于上述证人有时“和而不分”的理由，以及目前庭审中证人比较容易改变立场的规律，同时考虑到国际上对交叉询问规则的改革， [19] [19]在中国刑事诉讼中，也不适用“禁止质疑本方证人”的询问规则。

　 除以上规则以外，在人证调查中还应当确立禁止侮辱人格、禁止威吓、禁止语意不明或重复性问题、禁止要求证人提出意见或评论等。 [20] [20]