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 六、庭审安排与诉讼指挥

　 （一）庭审安排：人证中心，或分段式证据调查。对抗制审判是以人证调查一以贯之，即以交叉询问作为整个庭审的证据调查方式。对于人证采用交叉询问，而对于物证书证，因其必须通过人来持有、搜集以及保管，因此物证调查也通过对持有、搜集、保管人的交叉询问来展开。所以人证调查作为一条红线贯穿庭审，交叉询问可以适用于全部证据调查。但是中国目前的情况下不同，由于没有确立传闻证据规则，不仅人证还可能以书面形式提交法庭，而使得交叉询问（或控辩询问）难以贯彻，而且物证、书证、鉴定结论、勘验检查笔录均为独立证据形式，说明其搜集情况可以用搜查笔录、提取笔录等书面形式的证据材料，即以书证实现相关证据材料与案件的衔接。这就形成分段式证据调查，即讯问被告、被害人陈述、证人证言调查、物证书证出示、勘验检查笔录、鉴定结论、视听资料出示均可能成为相对独立的证据调查阶段。 [21] [21]

　 承认证据形式的多样态并形成的分段式证据调查具有现实的合理性，但也应当注意谋划其改革。在中国刑事证据与刑事诉讼制度中，应当建立最低限度的传闻证据规则或直接言词原则，因为这是保障证言可靠性与程序正当性的底线性要求，对此，应当说已经成为共识。 [22] [22]因此，随着传闻规则及证据形式调整 [23] [23]等配套制度的建立，我们应当逐步建立以人证调查为中心的法庭调查方式。即对书证、物证调查，首先应由制作人、提取人、保管人证明其来源，然后才进行物证、书证本身的展示与质证；勘验、检查笔录调查，则由检察官宣读改变为勘验、检查人员出庭作证陈述笔录概要并接受质证。这样，即可形成人证调查为主线一以贯之的证据调查方式。当然，这样做可能增大诉讼成本，因此会影响近期的可行性，但为了维系底线的程序正当性要求，可以设定一个最低限度标准——书证、物证、笔录、结论等证据，凡是证据可靠性及证据来源有争议的，除无法出庭的以外，均应由有关的制作、搜集、保管人出庭作证并对其进行质证。为此，刑诉法或最高法院司法解释应当就此做出明确的规定。

　 （二）法官在庭审人证调查中的责任。在我国刑事诉讼中，法院承担查明案件事实真相，正确适用法律做出裁判的责任，这可以称作法院的查明义务（亦即“澄清义务”）。为此，法院应当从事两个方面的工作，即完成两个方面的义务性要求。一是在必要时应当运用职权查明案件事实。包括在控辩方调查后，对证人和其他人证进行补充调查。二是通过维护控辩平等武装的格局和条件以防止证据调查的偏斜，由于在我国刑事审判中多数案件没有辩护人，因此证据调查程序容易形成控诉权独大，使证据调查过程成为检察官单方的立证过程。这就使查明事实真相的义务与法官的所谓“关照（照料）义务”联系起来。即如台湾林钰雄先生所言：

　 对于一般能力、资力的被告而言，若无配套的保护措施，以诘问为主轴之法庭活动，恐怕是弊多于利！被告通常欠缺诘问证人、鉴定人所必备之法律知识与法庭技巧，因此面对出庭检察官之凌厉攻势，被告若无辩护人之辅助或其辩护人特别无能者，等于是“人为刀俎，我为鱼肉”，区居下风。法官角色如何调整，影响诘问是否导致沦为弱肉强食的杀戮战场，其中，法官能否善尽其诉讼上的照料义务，更是关键所在{3}（p，284）。

　 我国社会中公权强大既为历史传统，又是现实特点，而在刑事诉讼中，侦查权的强大和检察官的特殊地位，使诉讼结构不平衡，这也是较为明显的情况。这就需要法官常常履行其“关照义务”，而对诉讼中较弱一方进行必要的诉讼“关照”，尤其是在没有辩护人或者辩护人很弱的情况下。这种关照主要包括，其一，提示与解释。就案件中关系罪与非罪等问题的重要的事实情节的供述、陈述以及其他证据的提出和质证向被告方作必要的提示与提醒。其二，注意给予被告人辩论质证的机会，使其能够有效表达辩护意见；其三，除非事实已经十分清楚而确无必要，否则应当同意被告人要求与其他被告及被害人、证人对质的机会，同意其要求鉴定人出庭作证并进行质询的申请。其四，对于被告人申请调取的证据，包括重新鉴定，通过审查如有合理性，应当满足其要求。应当说，总的看，我国刑事诉讼中法官还缺乏“关照”意识，有的认为控辩式诉讼就是让控辩双方质证辩论，不需法官多加干预。有的甚至担心检察官指责其“帮助被告”，“立场不对”。而对辩方提出的要求证人、鉴定人出庭，要求重新鉴定，要求调取某些物证书证等诉讼要求，法官较少满足。虽然这与辩护方有时提出这类要求只是一种辩护策略而不是真正出于查清案情的目的有关，但在审判实践中，时常对比较合理的要求也不满足， [24] [24]法院的诉讼关照责任意识缺乏，是当前刑事审判改革中应当注意的一个问题。

　 （三）诉讼指挥权的行使方式及合议庭的内部关系。在庭审中掌握控制庭审的进行并决定控辩双方在庭审中提出的诉讼请求的权力，是法庭的诉讼指挥权。在我国刑事审判中，除适用简易程序的案件外，合议庭是法定审判组织，因此诉讼指挥权属于合议庭。然而，庭审的推进，证据调查的安排，程序问题的处理，反对意见的提出，均需即时决定，事事合议，损害诉讼效率，显然没有必要。而且在法庭上法官总是“交头接耳”似乎也显得不严肃。如果是由陪审员与法官组成的法庭，陪审员对程序问题不熟悉，更难以进行有效的“合议”。笔者认为，我们应当借鉴有合议庭制度的德国等国的做法，确定诉讼指挥权的行使主体，明确审判长与合议庭的关系。根据德国刑事诉讼法第238条第1项，审判程序及证据调查，原则上由审理法院的审判长指挥。只有个别对于诉讼程序制度有特别重要意义，且需形成正式文件的决定才应由法官合议处理{8}（p．395）。日本刑事诉讼法第294条则明确规定：“在公审期日的诉讼指挥，由审判长进行。”在我国刑事庭审中，应当明确诉讼指挥权原则上由审判长行使，但涉及审判制度与程序的重大问题，则应当进行合议，以合议庭的名义做出决定。这样有利于保障诉讼的效率，维护审判权的集中性与权威，同时也考虑到重大问题合议的必要性。所谓“重大问题”，我认为主要是影响诉讼基本权利的问题。例如，控辩一方要求调取重要证据，而且附了相关理由，是否调取，就应由合议庭研究决定。 【作者简介】龙宗智，四川大学985平台首席科学家，四川大学法学院教授，博士生导师，法学研究所所长。

【注释】 [1] [1]在我国刑事庭审中，鉴定结论的宣读以及鉴定人出庭作证，通常作为举证过程的一个阶段，而与证人证言调查分开，鉴定结论采取宣读方式举证，一般观念上未将其视为人证调查，即如书证和勘验、检查笔录虽然由人制作，但举证时作为区别于人证的文书类证据。但如鉴定人出庭，则可作为人证调查，准用人证调查的要求。 [2] [2]所谓“人证中心主义”，是指人证对于多数案件的定罪量刑起着决定性的作用。这与我国十分重视口供的证据制度（未确立沉默权就是为了获取口供），以及物证、科技证据调取能力不足有关。当然，这种情况正在逐步转变，但应当说目前的证据制度及其实务操作仍然没有改变“人证中心”的特点。 [3] [3]十年来我们一直是根据刑诉法关于法庭审判的简略条款，以及最高法院关于执行刑事诉讼法的司法解释中关于庭审的简略规定来操作庭审。这些规定亟需调整、充实与完善。 [4] [4]“等腰三角”为诉讼构造三面关系的形象表述，其公理性毋庸论证。庭审实质化也是不证自明的论题，因为它是审判程序获得其意义以及审判活动实现其公正与效率的基本要求。但“审判中心”则略需说明，这只是指审判活动能够真正决定诉讼的命运，即可以肯定也可以否定控诉，以及审判评价能够对审前行为产生决定性影响（例如否定非法证据必然规范审前取证行为）。而并不是否定侦查取证对于定罪的决定性作用以及公诉的重要功能。在这个意义上的“审判中心论”，应当说是“等腰三角”诉讼结构的功能性特征。也与庭审实质化相互印证与相互支持。 [5] [5]为保证司法独立与权威，对法官的弹劾包括刑事追诉应当有特殊的程序，如建立由法官、检察官、职业律师和陪审员以及民众代表参加的法官惩戒委员会。法官行为构成犯罪，也应当被侦查和逮捕，但是，即如学者所言，不是通过特别的组织与程序，而是“让警察和检察官处理对法官的刑事指控，”其后果是“可能造成对司法独立的严重侵犯。”。（引自（美）爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽等著，陈卫东等译：《美国刑事法院诉讼程序》，中国人民大学出版社2002年1月出版，第198页，但在我国，法官和普通人一样受到刑事追诉，并无保护法官的特殊追究程序。 [6] [6]如依据顺德区法院《关于刑事审判程序中开展交叉询问的调研报告》，在顺德区法院2005年审结的I，920件以及随机抽取2006年审结的100件，共计2，020件刑事案件来看，有证人作证的近90%，共有证人证言近4，000份，有证人出庭作证可以开展交叉询问调查的案件共15件24人，分别占案件数的0．7%和证人证言比例的O．6%。引自“百名专家法官检察官模拟审判探索刑事庭审改革”一文，载2007年12月21日《法制日报》。 [7] [7]因为不出庭不承担任何法律上的责任，而且根据刑事诉讼法第157条对未到庭证人的证言应当庭宣读的规定，书面证言完全可以替代证人出庭。 [8] [8]据不完全统计，全国有刑事辩护律师出庭的刑事案件大约只占总数的30%左右，这个数字各地高低有所不同。引自“高风险致使辩护率低刑事辩护律师面临六难题”一文，载2008年1月6日《法制日报》。 [9] [9]笔者的解释是“我国刑事庭审中直接人证的调查，虽然因为缺乏某些因素，不能称作典型的、严格意义上的交叉询问，但仍然可以从广义上界定为一种交叉询问，而且这种交叉询问，在直接人证调查中是一种重要的甚至基本的方式。因为其一，根据我国刑诉法的规定和立法精神，刑事庭审，由控辩双方向法庭举证，因双方立场相对，体现在直接人证调查上，只能采用具有抗辩式特点的询问式，即正面询问与反询问相结合的询问，这就纳入交叉询问的基本模式；其二，立法和司法解释中对询问顺序和询问方式的规定，体现了一些交叉询问在技术方法上的重要特征。即发问以控辩双方为主进行，首先由传唤证人的一方询问，然后由诉讼对方询问。这种调查主体的多元性和询问内容及方法上一定程度的抗辩性，使得这种人证调查具有了交叉询问的基本的外部特征。然而，不能不看到，我国人证调查中的交叉询问，与典型的，以英美为代表的交叉询问制度确有重要的区别。”（《论我国刑事审判中的交叉询问制度》，载《中国法学》2000年第4期） [10] [10]台湾学者林钰雄称相对与两造对抗的辩论赛式的交互诘问，德国法中庭审调查实行研讨课式的“轮替诘问”，案件（被告的犯罪事实）是研讨的主题，审判长又如主持研讨课的教授，当事人及辩护人类似报告研讨主题的报告人，其他参与者就像参与研讨的成员，沟通意见并探求真理，则是研讨的目的。（林钰雄：《轮替诘问制度法庭活动》，载林著《严格证明与刑事证据》，学林文化公司2002年9月出版第250页）。笔者认为，从字面意义看，我国目前的庭审询问也可以称为“轮替诘问”。但林教授所称轮替诘问，是德国审判方式之下的人证调查方式，不太符合我国大陆已借鉴对抗制改造庭审调查程序的现状。因此，我国大陆目前的刑事庭审人证调查，也不宣称作“轮替诘问”。 [11] [11]一问一答是交叉询问的典型方式，但人为性较强，自然性不足，为避其不足，交叉询问制度中也不排除证人的完整叙述。 [12] [12]参见孙长永主编：《刑事诉讼证据与程序》，中国检察出版社2003年4月出版，第338页。而在中国政法大学诉讼法研究院与河南省人民检察院等单位主办，于2007年12月，在河南周口市召开的“中国式对抗制刑事庭审方式模拟审判暨研讨会”上，有的学者也在发言中提出这一意见，并称有的地方司法机关已经在进行这种改变调查顺序的试点。 [13] [13]刑事诉讼法第93条规定犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问应当“如实回答”，而后并未对检察、审判人员讯问做出“如实回答”的规定，但根据139条、155条所规定的检察人员、审判人员“应当”或“可以”讯问犯罪嫌疑人的规定的精神，以及按照一般法理，由于检察、审判所具有的法律监督性与中立性，对检察、审判人员的讯问更应当“如实回答”（如果对侦查人员讯问应当这样做的话），因此可以说刑诉法规定的“如实回答”义务，适用于侦、检、审各个诉讼阶段，实践中也是这样理解和解释的，且无异议。 [14] [14]当然，即使先期调查也难以完全解决被告人作为证据来源于诉讼主体的“角色冲突”。因为即使是先期调查，他在听取其他证据调查后受这些证据的影响他也可能选择适当机会改变原有供述，如在上诉审庭审中。但采用先期调查的做法毕竟可以减少这种影响，而使被告的供述较为自然。 [15] [15]第288条第3项增订理由，引自林纪东等编“新编六法参照法令判决全书”，五南图书出版公司2006年9月修订版，第763页。 [16] [16]刑诉法与最高法院司法解释对如何询问证人未作具体规定。最高检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第338条规定：“证人在法庭上提供证言，公诉人应当按照审判长确定的顺序向证人发问。公诉人应当首先要求证人就其所了解的与案件有关的事实进行联贯陈述。证人联贯陈述后，公诉人经审判长许可，可以对证人发问。证人不能联贯陈述的，公诉人也可以直接发问。……发问应当采取一问一答形式，提问应当简洁、清楚。”这一规定就询问证人的方法，认可叙述式与问答式相结合的方法，是符合我国刑事庭审实践需要的。 [17] [17]美国联邦证据规则第611条（c）项规定：“在对证人进行直接询问时，除非为展开证人作证所必需，否则不能提出诱导性问题。在交叉询问时可以允许一般的诱导性问题。当一方当事人传唤怀有敌意的证人、对方当事人、或属于对方当事人一方的证人时，可以用诱导性问题进行询问。” [18] [18]对此，台湾刑事庭审制度改革确立交叉询问规则时也有同样的顾虑与考虑。如林钰雄先生称，“其实，所有的证人都是法庭的证人，在台湾很难区辨出检方或辩方的证人，譬如，一旦证人与被告达成和解，往往一下子就从检方证人转为辩方证人。”因此，僵硬区分主/反诘问或友性/敌性证人，并依此而适用诱导询问禁止规则，在法制上有困难，也无太大实益。王梅英女士亦称：交叉询问的“外国法制是以检、辩处于对立的立场为出发。然而我国法制有其特色，例如案件多无辩护人、证人容易叛变（本来属于检方证人的告诉人审判中倒为被告说话）、检察官不再声请传唤其侦查中的证人，因此声请证人时，很难区辨‘友性证人’与‘敌性证人’。”因此每一案件都去区分主诘问以及反诘问，并允许反诘问中的诱导，只会使问题更加复杂。王梅英女士继而指出：“总结而言，禁止不当诱导的目的在于，禁止在所提问题中强烈暗示、误导与影响证人回答的方向，因此法官应实质判断，诘问是否会扭曲事实。最后，简单地说，诘问规则目的在于避免因为诘问而扭曲事实的认定、浪费时间及骚扰证人，法官的诉讼指挥应掌握此原则作为大要方针。”引自元照网路书店——法学研讨会报道：院、检、辨交互诘问实务研讨会。网址：http：//www．angle．com．tw/p—workshop02a．asp [19] [19]在美国联邦法院系统，对不质疑己方证人的规则已大大放宽。钱伯斯杀人案审判（1973年），美国最高法院大法官鲍威尔在裁定意见中指出：无论那“担保人”规则可能曾经享有多大效力……它现在与刑事诉讼的现实已没有太多联系。尤其作为刑事被告人，很少能够挑选其证人，他们往往找到谁就用谁，如果不允许他们质疑提供了不利证言的证人，实际上损害了被告人享有的与提供对自己不利的证言的人对质并进行交叉询问的宪法权利。因此，最高法院以不应适用不质疑己方证人规则为由推翻了对钱伯斯的有罪判决。经1987年修改的《联邦证据规则》，第607条规定，“关于证人的诚信问题，任何一方当事人，包括传唤该证人作证的当事人，都可以提出质疑。” [20] [20]台湾蔡秋明、蔡兆诚先生拟制的“刑事审判诘问规则”第12条对此做出的具体规定可以供我们参考：“当事人、辩护人不得为如下之诘问，但第五款至第八款之情形，有正当理由时，不在此限：一、威吓或侮辱之诘问。二、不合法令之诱导诘问。三、语意不明之诘问。四、预设无证据支持之事实为诘问。五、重复之诘问。六、双重问句之诘问。七、对证人要求意见或议论之诘问。八。对证人未亲身经验之事项为诘问。九、其他法律有规定之情形。”载林山田主持，《刑事诉讼法改革对案》，元照出版公司2000年10月出版，第268—269页。 [21] [21]按照一般证据法原理，勘验检查笔录、鉴定结论是司法人员或专家“制作的”证据材料，因此应当属于人证调查范围，由制作人出庭作证，以言词作为证据的法定形式。但在我国刑事诉讼法中，确认这类“笔录”和“结论”为证据形式，因此，在无争议的情况下。相关人员不出庭而以书面形式的“笔录”和“结论”作为证据及定案依据并无法律障碍。这也是我国刑事诉讼法无传闻规则的一个表现，因为这类书面材料仍属不能在法庭上对制作人进行质证的“传闻”。 [22] [22]目前，就刑事诉讼法的再修改，陈光中教授、徐静村教授、陈卫东教授以及其他教授分别牵头拟制的刑诉法修改学者建议稿。均确立了这一言词诉讼要求。据悉，全国人大法工委拟制的修法草案，也将建立最低限度的证人、鉴定人出庭要求，作为改革的一项重要内容。 [23] [23]如将证据形式中的“鉴定结论”修改为“鉴定结论与鉴定人陈述”。参见拙著《证据分类制度及其改革》，载《法学研究》2005年第5期。 [24] [24]例如2006年底，陕西省高级法院开庭审理的邱兴华杀人案，律师提出司法精神病鉴定申请，陕西省高院认为，邱兴华在被抓捕后，交代犯罪事实及为自己辩护时，均无任何异常表现，同时无证据证明邱兴华有精神病史，不批准鉴定申请。但我国著名司法精神病鉴定专家杨德森教授认为，普通的杀人案必定有杀人动机，邱兴华把和自己完全没有关系的香客杀死，且把人的心切成丝炒熟了吃，超出了正常人的行为范畴。何兵等五位法学家也曾通过网络发表公开信，呼吁法庭对邱兴华进行精神病司法鉴定。但法院仍拒绝鉴定。（http：//news．sina．com．cn/c/l/2006—12—12/090811765688．shtml）应当说，鉴定请求并非没有根据。法院拒绝鉴定，也许隐含了一种“打击意识”——担心这样严重的犯罪一旦鉴定出有精神病如何打击。同时也是缺乏诉讼关照意识的表现。

【参考文献】 {1}龙宗智：“返回刑事诉讼理论研究的始点——刑事诉讼两重结构理论重述”，载陈兴良主编：《刑事法评论》第2卷，中国政法大学出版社1998年版。 {2}龙宗智：“论我国刑事庭审方式”，载《中国法学》1998年第4期。 {3}林钰雄：《严格证明与刑事证据》，学林文化事业有限公司2002年版。 {4}（美）麦考密克：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2003年版。 {5}（美）Brian Kennedy：《证人询问的技巧》，郭乃嘉译，元照出版社2002年版。 {6}龙宗智：“论我国刑事审判中的交叉询问制度”，载《中国法学》2000年第4期。 {7}（美）米尔建·R·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版。 {8}（德）克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版。

出处:《政法论坛》2008年第5期

      龙宗智