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【复印期号】2008年07期【原文出处】《中国社会科学》(京)2008年2期第103～116页

      【英文标题】Some Issues in the keform of China,s Criminal Compensation system 　Chen Guangzhong, Zhao Linlin

      【作者简介】陈光中，中国政法大学终身教授；赵琳琳，中国政法大学诉讼法专业博士生。（北京 100088）

       【内容提要】 国家刑事赔偿制度是一项重要的人权保障制度。《中华人民共和国国家赔偿法》实施十多年来暴露出许多问题，亟待立法修改加以解决。在归责原则上，应创立以结果责任原则为主、违法责任原则为辅的原则框架。在赔偿范围上，应适当扩大，将超期羁押、错误取保候审和监视居住、轻罪重判案件等增加纳入赔偿范围，并确立精神损害赔偿制度。在赔偿程序上，将赔偿义务机关与侵权行为机关分离，由特定的赔偿义务机关支付赔偿金；简化确认程序并与协商相结合，取消复议程序，引入听证程序，增加申诉程序。

      【关 键 词】刑事赔偿/归责原则/赔偿范围/赔偿程序

      国家刑事赔偿制度是一项重要的人权保障制度，联合国人权国际公约对此也有所规定。①中国刑事赔偿的内容主要由《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《赔偿法》）规定。《赔偿法》于1994年5月12日颁布，1995年1月1日起正式施行。从当时的历史条件看，这部法律的制定是成功的，对保障公民、法人和其他组织的合法权益，促进依法行政、公正司法，缓解社会矛盾、维护社会稳定起到了重要作用。然而，随着中国社会和经济的发展，新情况和新问题的不断涌现，它已经不能完全适应实践的需要，修改的呼声越来越高，全国人大常委会的立法工作部门正着手对修改此法做准备工作。但修改《赔偿法》涉及的问题很多，在改革方案上也必然存在争议，为此，拟就刑事赔偿制度改革完善的若干问题略陈管见，供立法部门参考。

      一、刑事赔偿归责原则

     国家赔偿法领域内的“归责”，是指国家机关及其工作人员的职权行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，法律应当依何种根据来确认和追究国家的赔偿责任。归责原则是国家赔偿制度的关键性问题，也是国家承担赔偿责任的根据，直接影响到赔偿范围的大小。

    （一）国家赔偿归责原则的主要类型

     世界各国的赔偿归责原则主要有过错责任原则、违法责任原则和结果责任原则三种。这三种归责原则各有利弊。鉴于国家侵权行为的复杂性和多样性，单一的归责原则有时难以适应现实的情况，因此，不少国家在立法上采取多元化的模式，即规定两种或两种以上的归责原则，并针对不同类型的国家侵权行为采取不同的归责原则。主要的归责原则有：

     1.过错责任原则。在过错责任原则下，国家只对公权力机关在履行职务过程中因过错造成的损害承担赔偿责任。这种观点认为，近代国家赔偿责任理论是从民事侵权责任理论演绎而来的，直至今日，国家赔偿法仍可以视为民法的特别法。②德国是这方面的代表。《德国民法典》第839条（违反职务上的义务时的责任）规定：“(1)公务员故意或有过失地违反其对第三人所负的职务上的义务的，必须向该第三人赔偿因此而发生的损害。公务员只有过失的，仅在受害人不能以其他方式获得赔偿时，才能向该公务员请求赔偿。(2)公务员在判决诉讼事件时违反其职务上的义务的，仅在义务违反属犯罪行为时，才就因此而发生的损害负责任。前句的规定，不适用于以违反义务的方式拒绝或拖延执行职务的情形。”③过错责任原则在具体责任的确定上具有弹性，虽然体现了对个人自由意志和尊严的尊重，但由于人们很难把握实施侵权行为时的主观状态，导致受害人举证比较困难，因此，这一原则的适用也存在着难以切实保障受害人合法权益的情形。

     2.违法责任原则。与过错责任原则不同的是，违法责任原则不考虑实施侵权行为者的主观心态，只要其违反了法定义务，国家就必须承担赔偿责任。采取违法责任原则的有土耳其、瑞士、西班牙、俄罗斯、乌克兰、斯洛文尼亚等国家的国家赔偿法。其中，瑞士被认为是最早采用违法责任原则的国家。1958年3月14日瑞士《关于联邦及其机构成员和公务员的责任的瑞士联邦法》第3条（一）规定：“对于公务员在执行其公职的活动中对第三人因违法所造成的损害，不论该公务员是否有过错，均由联邦承担责任。”④违法责任原则克服了过错责任原则的不确定性，强调了国家机关行为的合法性，具有可操作性，但容易导致赔偿范围过于狭窄。此外，有的国家采用了违法加过错原则，条件更加苛刻，如韩国1967年《国家赔偿法》第2条规定：“公务员执行职务，因故意或过失违反法令致使他人受损害或依汽车损害赔偿保障法之规定，发生损害赔偿之责任时，国家或地方自治团体应赔偿其损害。”⑤ 3.结果责任原则。违法责任原则侧重于对国家行为合法性的评价，而忽略了对受害人损害结果的考虑，结果责任原则恰好弥补了这一不足。根据结果责任原则，只要国家机关及其工作人员在行使职权过程中造成了损害结果，且这种损害结果不是受害人应当承担的，国家就应当承担赔偿责任，无论是否存在过错或者行为是否违法。目前，世界上较多国家或地区在刑事赔偿上采用结果归责原则，如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第18章第133条（平反权产生的根据）规定：“平反权包括赔偿财产损失、消除精神损害后果和恢复劳动权、领取赡养金的权利、住房权和其他权利。因刑事追究而对公民造成的损害，国家应全额赔偿，而不论调查机关、调查人员、侦查员、检察长和法院是否有过错。”⑥日本《刑事补偿法》第1条（补偿要件）规定：(1)在《刑事诉讼法》（昭和23年法律第131号）的普通程序、再审程序或者特别上告程序中，获得无罪判决者曾遭受根据《刑事诉讼法》、《少年法》（昭和23年法律第168号）或者《经济调查厅法》（昭和23年第206号）而实施的判决前羁押或拘禁，可以因该羁押或拘禁向国家请求补偿。(2)在基于上诉权恢复而进行的上诉、再审或者特别上告程序中，获得无罪判决者受到了原判决已执行的刑罚或者基于《刑法》（昭和40年法律第45号）第11条第2项规定而实施的拘押，可以因该刑罚或者拘押向国家请求补偿。(3)依《刑事诉讼法》第484条至486条（包括同法第505条准用情形）的收监状而实施的羁押、依同法第481条第2项（包括同法第505条准用情形）的规定而实施的留置以及依《犯罪者预防更生法》（昭和24年法律第142号）第41条、《缓期执行者保护观察法》（昭和29年法律第58号）第10条的引致状而实施的羁押和留置，在适用前项的规定时视为刑罚的执行或拘押。⑦比较而言，结果责任原则的适用最有利于扩大刑事赔偿范围、保障人权，但不可避免地会给国家财政造成较大的负担。

      （二）中国的立法选择

     《赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关的工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，一般认为中国国家赔偿采用的是违法归责原则。这一原则在实践中带来许多问题，至于如何改革，争议较大。就刑事赔偿而言，我们认为应当以结果责任原则为主，辅之以违法责任原则。之所以主张这样的立法选择，主要基于以下理由：

      第一，有利于保障人权。中国制定《赔偿法》时之所以不采用结果责任原则，主要是考虑到财政支付能力有限。但近十年来，中国经济发展迅速，财政能力大增，1995年国家财政收入6187.73亿元，⑧2006年全国财政收入达到39373.2亿元，⑨是1995年的6.36倍。目前刑事赔偿方面的主要问题并不是资金不足，而是赔偿制度滞后，赔偿范围过于狭窄，对受害人的救济不够，导致实践中出现有的地方赔偿案件过少，财政部门对赔偿资金负担过轻的现象。⑩与之形成鲜明对比的是，实践中许多受害人得不到赔偿。因此，为了扩大中国刑事赔偿范围，真正体现国家赔偿的救济本质，在刑事赔偿中应当主要采取结果责任原则。只要受害人能够证明存在职权行为、损害事实以及职权行为与损害事实之间有因果关系，且这种损害不应由受害人承担，国家就应当承担赔偿责任。这样也有利于减轻公权力受害者的举证负担，更好地保护和实现其合法权益。

    第二，有利于立法的统一。《宪法》第41条规定：“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律取得赔偿的权利。”《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”这里，《宪法》和《民法通则》均没有提到“违法”的问题，采取的是结果责任原则；而《赔偿法》规定的是“违法行使侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害”，显然与《宪法》、《民法通则》的规定不一致。而《宪法》是国家的根本大法，具有最高的法律效力，任何其他法律都不得与《宪法》相抵触。因此，从这个角度来讲，《赔偿法》的规定也应作相应修改，与《宪法》的规定保持一致。不仅如此，就《赔偿法》自身而言，也存在前后矛盾的地方，该法第15条规定“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”、第16条规定“依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的”，国家应承担赔偿责任，这实际上采用了结果责任标准。因此，此次修改应作全盘考虑，明确刑事赔偿中以结果责任为主、违法责任为辅的归责原则框架，体现《宪法》原则，并使《赔偿法》的前后规定一致。

    第三，有利于解决司法实践中的混乱局面。由于《赔偿法》的某些规定比较原则，在司法实践中带来许多问题。在刑事赔偿范围上，检察机关和法院的认识有时不一致，各自进行司法解释，在这种情况下，即使法院作出了赔偿决定，也很难得到检察机关的支持，造成赔偿决定执行难的问题。而且，《赔偿法》对刑事赔偿范围作了列举规定却没有兜底条款，加上司法实践中的种种复杂情况，很多侵权行为是否属于赔偿范围从立法上无从得知，实务部门处理方式不一。但如果采用结果责任为主、违法责任为辅的归责原则体系，很多关于赔偿与否的问题就会迎刃而解，并可以藉此统一各实务部门的认识和做法，实现法制的统一实施。

     第四，有利于将国家赔偿责任与错案责任追究问题分离开来。长期以来，中国司法实践中普遍存在一种认识，即国家赔偿就意味着办了错案，而错案就要追究责任，这样，国家赔偿往往与错案责任追究联系在一起。其实，两者的依据和判断标准是不同的。只有对那些因故意或重大过失造成的错案和因徇私舞弊、刑讯逼供等行为造成的错案，才能追究承办人的责任。实践中的这种误解与现行立法的规定不无关系，如果立法上主要采取结果责任原则，那么，无论国家机关及其工作人员是否具有主观过错或者行为是否违法，只要其侵权行为造成损害结果，国家原则上都应当承担赔偿责任。因此，决定对受害人进行国家赔偿，并不意味着一定就存在违法行使职权的情形，也不意味着主观上有过错。这样，国家赔偿就可与错案责任追究问题分离，消除国家机关及其工作人员对刑事赔偿工作的担忧和抵触情绪，从而促使此项工作顺利开展。

    第五，有利于适应刑事司法活动的各种复杂情况。刑事诉讼是严格按照法定程序进行的一系列活动，从开始到结束是一个逐步发展的过程，其间涉及到很多复杂情况，具有一定的不确定性，比如被拘留的未必会被逮捕，被起诉的未必会被判罪等；且刑事司法侵权行为类型多样，如果采取单一的结果责任原则，未免过于绝对，使国家赔偿负担过重，不符合实际。因此，在主要采取结果责任原则的同时，有必要辅之以违法责任原则。