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二、刑事赔偿范围

      从现行立法来看，刑事赔偿中对财产权的赔偿范围相对清晰，也比较容易操作，　目前的问题主要是侵犯人身权的赔偿范围应当如何界定的问题。《赔偿法》对行政赔偿规定了“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”和“造成财产损害的其他违法行为”两个开放性的兜底条款，但第15条所列5项有关刑事赔偿范围的内容之后却没有诸如此类的规定，加上第17条规定的国家不予承担赔偿责任的若干情形，导致刑事赔偿的范围过窄。基于人权保障的迫切需要以及中国经济的发展现状，在《赔偿法》修改时应当扩大刑事赔偿范围。下面就司法实践中争议较大或者立法上阙如的几个问题分别进行阐述。

      （一）错误拘留、错误逮捕、超期羁押

      关于错拘、错捕的赔偿问题，实务部门在具体处理案件时分歧较大。法院认为，只要不再追究被告人的刑事责任，就属于错拘、错捕，应当赔偿；公安和检察机关则认为，只有违反刑事法律规定的，才属于错拘、错捕，才能赔偿。对此，我们认为，虽然拘留和逮捕都是严重限制人身自由的强制措施，但在适用条件、程序和严厉程度上还是存在差别的，应当采取不同的判断标准。

    《赔偿法》第15条第1项规定：“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”，受害人有取得赔偿的权利。根据现行《刑事诉讼法》第61条的规定，刑事拘留必须满足两个条件：一是对于现行犯或者重大犯罪嫌疑分子；二是具有法定情形之一，如正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后及时被发觉的；被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的，等等。也就是说，只有在紧急情况下，来不及办理逮捕手续而又必须立刻剥夺现行犯或者重大嫌疑分子的人身自由时，才可拘留。与逮捕相比，拘留的期限较短（一般为14天），而且会随着诉讼进程变更为其他强制措施或者释放被拘留人。因此，判断是否为错误拘留采取违法说更加合适，即以采取拘留措施的当时是否符合法律的规定为准，如果采取结果说，在司法实践中可能导致拘留错误率过大。

     《赔偿法》第15条第2项规定：“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”，受害人有取得赔偿的权利。逮捕是刑事诉讼强制措施当中最严厉的一种，它不仅剥夺了被追诉人的人身自由，而且羁押时间一般比较长，通常要持续到法院作出生效裁判为止。此外，逮捕程序也比拘留严格，根据《宪法》第37条和《刑事诉讼法》第59条的规定，逮捕必须经过人民检察院批准或者人民法院决定。

     《刑事诉讼法》第61条规定的逮捕条件是“有证据证明有犯罪事实”，尽管在证明标准上低于法院作出有罪判决的标准，但鉴于逮捕的严厉性和程序上的严格性，我们认为对逮捕应该采取结果责任原则，即被逮捕人最后作无罪处理的，一律予以赔偿。 超期羁押是中国刑事司法实践中的“顽疾”，情况比较复杂，应具体分析。对受到超期羁押的人最后作出无罪处理的，国家自然应当予以赔偿，这个问题并不存在争议。但被超期羁押的人确实有罪的，应否对其赔偿则认识不一。这里其实又可以分为两种情况：一是被超期羁押的人最后被判处的刑期长于已被羁押的时间或者被处以死刑的；二是被超期羁押的人最后被判处的刑期短于已被羁押的时间，或者被判处缓刑、单处罚金刑的。我们认为对于前者，可以折抵刑期，故国家不予以赔偿；对于后者，先前的超期羁押应当给予赔偿。总之，将超期羁押纳入国家赔偿的范围有利于保障公民的合法权益，并有利于对司法实践中的超期羁押起到遏制作用。《赔偿法》对超期羁押的赔偿未作规定，此次修改应予增加。

      （二）错误监视居住和取保候审

   《刑事诉讼法》第51条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住：(1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；(2)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。

   《赔偿法》对于在刑事诉讼中错误取保候审和监视居住没有规定赔偿责任。理由可能是这两种强制措施对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由限制得不太严厉：被取保候审人有一定活动自由空间，被监视居住人一般住在自己家里。诚然，如果对被采取这两种强制措施的人作无罪处理后，国家都要承担赔偿责任，则未免承受过重；而且不利于我们推进“降低逮捕率、扩大取保率”的强制措施改革。然而，我们必须看到，司法实践中有的办案人员认为这两种强制措施错了也不必赔，于是恣意枉法、滥用职权，严重侵犯人权。例如，根据《刑事诉讼法》第57条的规定，被监视居住的地点应当在犯罪嫌疑人、被告人的固定住处，无固定住处的才在指定居所。但实践中，通常是实行指定居所监视，监视居住实际上变为无异于羁押的监禁。这种严重违法侵权行为如不承担赔偿后果，显然有悖于《赔偿法》之维权精神。因此，我们认为，对于错误取保候审和监视居住的赔偿，可采取结果归责和违法归责相结合的原则，即必须同时符合以下两个条件才承担赔偿责任：(1)犯罪嫌疑人、被告人最后做无罪处理；(2)实施取保候审和监视居住的过程中存在违法行为。此外，《刑事诉讼法》第55、56条还分别规定了对保证人处以罚款和对取保候审人没收保证金的条款，但对违法收取或没收保证金、违法罚款的是否返还则没有规定，导致实践中存在程序不规范，乱没收、借故不予退还保证金等违法现象。其实，这属于侵犯公民财产权的范围，本应在《赔偿法》第16条侵犯财产权的条款中规定，但从第16条的现有规定来看，　“违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的”这种情形并不能涵盖乱没收、借故不予退还保证金以及违法罚款的情况，因此，修改《赔偿法》时应在侵犯财产权的条款中作出相关补充规定。

      （三）疑罪从无案件

     《刑事诉讼法》规定了“疑罪从无”原则，但是《赔偿法》没有明确对疑罪从无案件是否进行赔偿。2000年1月11日，最高人民法院颁布了《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件立案工作的暂行规定（试行）》，规定人民检察院因事实不清，证据不足作出的不起诉或者撤销案件的决定和人民法院作出的无罪判决都是对侵权事实的确认，而应予赔偿。而2000年11月6日，最高人民检察院《人民检察院刑事赔偿工作规定》第7条第2款指出：对人民检察院因证据不足作出撤销案件决定书、不起诉决定书或者人民法院因证据不足作出已经发生法律效力的刑事判决书、裁定书申请赔偿的，人民检察院的逮捕、拘留决定书有无违法侵犯人身权情形，应当依法进行确认。也就是说，人民检察院认为对于疑罪从无案件应视具体情况决定是否赔偿。这导致实践中，在赔偿委员会作出赔偿决定后，检察机关常常以上述规定为理由，认为赔偿委员会超越职权，拒绝执行赔偿决定，给赔偿请求人的求偿设置了障碍。 我们认为对疑罪从无案件均应当进行赔偿。首先，这体现了无罪推定原则的精神，有利于保障人权。因为根据无罪推定原则，任何人未经法定程序被最终确定有罪，在法律上都是无罪的。因此，当案件由于证据不足而侦查机关撤销案件、检察机关不起诉或法院作出无罪判决的，无论被迫诉人客观上是否有罪，都应被当作无罪来对待，国家对无罪的人进行了错误追诉自然应当予以赔偿。而且，从司法实践的情况来看，即便最后作出撤销案件、不起诉或无罪判决处理的，被迫诉人毕竟受到了不同程度的经济损害和精神痛苦，国家也应给予适当赔偿，以便慰抚其心灵，维护其合法权益。其次，从其他国家和地区的立法来看，对于这类案件是予以赔偿的，如修订后的《法国刑事诉讼法典》第149条第1款规定：“在诉讼程序中受到先行羁押的人，在以最终确定的不起诉，免予处罚或宣告无罪之决定终结该程序时，有权对受到先行拘押给其造成的精神与物质上的损失请求全额赔偿”。(11)

    （四）轻罪重判案件

    轻罪重判案件是指被告人已被生效裁判判处较重的刑罚，而在审判监督程序中判为较轻的刑罚的案件。对轻罪重判案件是否进行赔偿，《赔偿法》上没有明确规定，但国外有相关的规定。《德国刑事追诉措施赔偿法》第1条（对判决结果的补偿）规定：“1.对于因一项刑事法庭判决遭受损失者，如其判决生效后在再审程序中被撤销或被减轻，或者在其他刑事诉讼中被撤销或被减轻时，由国库予以补偿。2.如果没有作判决而处以矫正或保安处分或一项附随结果时，准用第1款的规定。”(12)《奥地利刑事赔偿法》第2条（赔偿的前提条件）第1款c项规定：“被害人经国内法院判决后，经再审的刑事诉讼程序或由于其他原因撤销了原来的生效裁定，并被无罪释放、或者出于其他原因不再受到追究、或者经重新判决并因此被判处较轻刑罚或者因此而撤销了矫正或保安措施、或者以较轻的措施取而代之”，(13)国家应当给予赔偿。《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”可见，刑法中的罪责刑相适应原则也明确规定了罪、责、刑三者之间的均衡关系，要求罚当其罪，因此，对于轻罪重判案件一律不赔显然是不公正的。一般来说，被告人已执行刑罚少于或等于改判后刑罚的，不存在刑事赔偿问题；但如果案件改判后，被告人已执行刑罚超过改判后刑罚的，以及有罪但不应当判处死刑立即执行的人被判处死刑并已执行的，国家应当予以赔偿。

     （五）无罪的人被判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利

    无罪的人被判有罪处以管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利的情况，《赔偿法》没有规定应予赔偿。最高人民法院《关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第4条规定：根据《赔偿法》第26条、第27条的规定，人民法院判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚的人被依法改判无罪的，国家不承担赔偿责任，但是，赔偿请求人在判决生效前被羁押的，依法有权取得赔偿。这里的问题在于：管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利虽然较轻，毕竟也是一种有罪认定并已处以刑罚，对公民的人身权利和财产权利等均造成侵犯后果，所以，即使判决生效前没有被羁押的，国家也应当予以赔偿。

     （六）不作为造成损害结果的 不作为，即应当为而不为。《赔偿法》第15条第4款规定：刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的，予以刑事赔偿。可见，不作为造成的损害被排除在刑事赔偿范围之外。而在现实的监禁场所中，存在着犯罪嫌疑人、被告人或者服刑人员被同室在押人员殴打的情况，这种情况根据《赔偿法》规定不予赔偿。我们认为，国家机关工作人员对监禁场所负有监管的责任，只要侵害结果存在，就应当赔偿。2004年最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》第11条规定：“被申请确认的案件在原审判、执行过程中，具有下列情形的，应当确认违法：（一）人民法院决定逮捕的犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者事实不清、证据不足，释放后，未依法撤销逮捕决定的；（三）违反法律规定对没有实施妨害诉讼行为的人、被执行人、协助执行人等，采取或者重复采取拘传、拘留、罚款等强制措施，且未依法撤销的；……（九）对查封、扣押的财物故意不履行监管职责，发生灭失或者其他严重后果，给确认申请人造成损害的；（十）对已经发现的被执行人的财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行的财产流失，给确认申请人造成损害的；（十一）对应当恢复执行的案件不予恢复执行，导致被执行的财产流失，给确认申请人造成损害的；……”显然，这条司法解释已将部分不作为的侵权行为纳入了赔偿范围。不过，该司法解释的适用范围和作用毕竟只限于法院，而没有涉及侦查、检察机关及其工作人员不作为侵权的国家赔偿责任。这样，同样是不作为的侵权行为，在不同的领域可能会出现不同的处理结果，显然是不合适的。因此，此次修改《赔偿法》应吸收最高人民法院司法解释中的合理因素，将不作为造成损害的国家侵权行为纳入赔偿范围。

    （七）合法使用武器、警械造成伤亡的

   《赔偿法》第15条第5款规定：违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的，予以刑事赔偿。但对于合法使用武器、警械造成伤亡的，则没有规定。实际上，对于这类行为是否予以赔偿，应当具体情况具体对待。1996年1月16日国务院发布的《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第15条规定：人民警察依法使用警械、武器，造成无辜人员伤亡或者财产损失的，由该人民警察所属机关参照《赔偿法》的有关规定给予补偿。该规定对《赔偿法》起到了一定的补充作用，有利于更好地保护公民的合法权益，此次修改应予以吸收。

     （八）精神损害

    《赔偿法》未对精神损害赔偿作出规定，从国外的立法情况来看，精神损害赔偿已经成为许多国家赔偿制度的通例。如，根据《德国刑事追诉措施赔偿法》第7条（补偿请求权的范围）规定：“

     1.补偿标的物可以是由刑事追诉措施造成的财产损失，在根据法院判决剥夺自由的情况下，也可以是非财产损失。

    2.对财产损失，只负责补偿经证明损失数额超过25欧元的损失。

     3.对非财产损失，每羁押一日补偿11欧元。”(14)《法国刑事诉讼法典》第626条规定，公权力受害者“有权按照判刑对其造成的物质与精神损失得到全额补偿金（赔偿金）”。(14)中国关于精神损害赔偿的法律始见于《民法通则》，其中第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”2001年3月10日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》明确了精神损害起诉的范围、精神抚恤金给付方式、精神损害赔偿数额确定因素，等等。如今，中国公众在观念上对精神损害赔偿已广为接受；现有制度的推行也为国家精神损害赔偿制度的实施提供了初步经验；国家也有能力负担对国家侵权造成的精神损害赔偿；国外的经验更为中国提供了良好的借鉴。因此，中国将精神损害赔偿纳入国家赔偿范围内的条件已经基本成熟。 不过，精神损害赔偿受诸多因素影响，数额往往难以确定。各国的国家赔偿并不是将精神损害计算为金额，而是以慰藉金的方式间接地给精神损害以补救；有的还规定，不是所有的精神损害都给予金钱赔偿，只有在以其他方式赔偿后仍然有失公平的情况下，才给予金钱赔偿；如果因精神损害而造成财产损害的，应按其实际损失给予金钱赔偿。(16)此外，大多数国家还在精神损害赔偿方面规定了严格的程序。根据《法国刑事诉讼法典》第626条、第156条、第159条的规定，在受害者提出赔偿要求之后，需要举行法定的“对席程序”来评估其精神损失，由一个经过严格选任的专门的鉴定人在法官的监督下对精神损害问题进行鉴定，进而确定具体的赔偿数额。必要时，法官还可以指定多名鉴定人共同对精神损害问题进行鉴定。(17)从总体上来看，中国精神损害赔偿制度建立时间不长，缺乏成熟的操作经验，且各地区经济发展不平衡，目前不适宜建立统一的硬性规范和标准。《赔偿法》在精神损害赔偿方面可从民事法律吸取经验，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第150条规定：“人民法院可以依据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情况、后果和影响确定其赔偿责任。”因此，在评价精神损害的程度及确定赔偿数额时，可赋予法官一定的裁量权，使其在案件审理的过程中，根据法律的一般规定并结合自己的审判实践经验，确定一个合适的赔偿数额。