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比较与实证：现行犯速决程序研究4

四、如何建构我国的现行犯速决程序

      （一）一个障碍：“二元追诉”模式 在制度层面，构建现行犯速决程序遭遇的最大障碍是现行的“治安违法／犯罪”的二元追诉模式。二元追诉模式是指，对普通的治安违法行为以《治安管理处罚法》为依据，按照《公安机关办理行政案件程序规定》规定的程序进行处理，而当违法行为严重到犯罪程度时，则以刑法为依据，按照刑诉法规定的程序进行追诉。对非现行案件而言，在二元模式下展开追诉活动没有问题。但在现行案件发生时及调查初期，公安机关常常发现案件性质不易区分。例如，现行抓获一名嫌疑人盗窃手机，但手机价值在短时间内无法认定，因此该案既可能是刑事案件，也可能是治安案件。实践中常见的现行伤害案件也有类似问题。对此，作为治安案件和作为刑事案件先行处理的情况同时并存。未来的现行犯速决程序又如何解决这一问题呢？如果立为治安案件，只能按照治安调查程序有步骤推进，即使此后发现属于刑事案件而进行程序转换，也会因此而部分丧失“速决”的意义；如果立为刑事案件而按照速决程序处理，那么，在该案最终被证明属于治安案件时，治安违法嫌疑人的合法权利也已受到不当限制。追根溯源，“二元追诉”模式的不合理性隐然可见。解决这一问题，显然已经超越了程序法范围，而进入刑事实体法的空间。

       在此方面，西方国家的经验值得深思。大多数西方国家实行“轻罪／重罪”的一元追诉模式。一元追诉模式将所有治安违法行为规定在刑法典中作为犯罪处理，只是因犯罪的轻重不等而设置相应幅度的刑罚。例如，法国刑法典中规定的违警罪与我国《治安管理处罚法》处罚的普通违法行为相对应，而轻罪和重罪则大致相当于我国《刑法》中规定的犯罪行为。又如，德国刑法典规定的轻罪范围大致等同于我国《治安管理处罚法》处理的案件范围，重罪则对应于我国《刑法》规定的犯罪。在一元追诉模式下，当警察机关发现各种治安违法行为后，就会习惯性地采用同一种程序进行处置。相比我国的二元追诉模式，这种模式不会发生程序转换及由此造成的不利后果，对侦查人员来说，则简单易行。

      （二）改革进路 构建一个理性、正当的现行犯速决程序，首先需要厘定，在此程序之中，国家权力的运行与犯罪嫌疑人、被告人权利保障应具有何种关系。应当明确，建立速决程序的根本目的是快速追诉犯罪以实现国家刑罚权，为此，必须适度增强国家的追诉能力。这就需要以对犯罪嫌疑人、被告人某些权利的限制为代价。然而，这一限制不应过度，同时亦应在犯罪嫌疑人、被告人能够接受的范围之内。具体设计包括：

      1.确定适用范围。现行犯速决程序一般应适用于现行轻罪案件，(31) 即可能判处七年以下有期徒刑、拘役、管制或单处财产刑的现行案件。有几种类型的案件必须明确排除：一是被告人不认罪的案件；二是重罪案件即可能判处7年以上有期徒刑的案件；三是案情特别复杂的案件。这是因为，在前两类案件的情况下，速决程序的进行或者会违背嫌疑人的意志，或者会剥夺嫌疑人行使诉讼权利的机会，从而构成对程序正当性的破坏。即使不存在这两种情形，如果案情复杂，速决程序的进行则可能妨碍案件事实的查明，影响实体公正的实现。

     2.简化程序。一是要简化诉讼环节。现有的传唤、拘传、刑拘、逮捕的诉讼流程不适合现行轻罪案件。考虑到对刑事羁押的司法控制的必要，可以删减刑事拘留环节，而建立犯罪嫌疑人到案后的直接报捕制度。二是在审查权限上和工作方式上予以简化。对于现行犯案件所要作的一些程序上的处理决定，县级以上公安机关负责人或检察长可以授权具体办案部门的负责人审批，以减少周转环节和审批时间；公安、检察机关内部的部门之间的分工也可适当合并或简化，例如立案审查工作和侦查工作的合并，审查批捕工作和审查起诉工作的合并等等。这种合并可以是数道工序合并为一，也可以数道工序由同一办案人员连续担任，以缩减工作量和人力的支出，达到快速化、低成本的要求。三是在诉讼文书制作上，予以简化和省略。尤其是办案机关内部的立案报告、结案报告等等可以省略，有的可以合并，有的甚至可以尝试像澳门刑诉法那样直接以拘留现行犯的实况笔录代替正式的起诉书。(32)

    3.缩短诉讼期限。主要是缩短现行犯案件从侦查到审判之间的期限。在建立犯罪嫌疑人到案后的直接报捕制度后，相应的，审查逮捕时间也应在现有的7天基础上进一步缩短。如果批捕证明标准能够降低到“相当理由”（probable cause）的程度，那么审批逮捕的时间也可规定为24小时以内。在犯罪嫌疑人被先行羁押的情况下，应规定不超过2周的审前羁押期限。在此期间，侦查人员完成证据搜集，公诉人员完成审查起诉，在最短时间内将案件提交审判。如果被追诉的犯罪嫌疑人因不符合先行羁押的条件而被取保候审或监视居住时，这一期限则可以延长至1个半月。

     4.建立配套制度。为满足缩短侦查到审判之间期限的需要，必须建立一些配套制度，最重要的是身份调查和鉴定的裁量决定制度。为了克服形式化的证据形成机制造成的诉讼拖延，应赋予司法人员根据案件情况对嫌疑人身份和需要鉴定的事项作出裁量认定的权力。在嫌疑人身份认定方面，司法人员有权直接根据犯罪嫌疑人自报的身份起诉或作出判决。鉴定方面，则应相对谨慎，宜采用经验认定和书面认定相结合的方式。前者的适用以嫌疑人认可为前提，后者在嫌疑人异议情况下采用。

 注释： ① 参见［法］卡斯东·斯特法尼著：《法国刑事诉讼法精义（上）》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第338－339页。 ② 参见［日］松尾浩也著：《日本刑事诉讼法（上）》，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第61－62页。 ③ ［日］田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第50页。 ④ 无证逮捕在法国法中类似于警察拘留，在德国法中体现为暂时逮捕，在英国法中又被称为即时逮捕。法国刑事诉讼中的警察拘留有三种类型，一是现行犯案件中因侦查必需进行的拘留；二是初步侦查中，对有迹象表明已经实施或者意图实施犯罪的人的拘留；三是预审中进行侦查时的拘留。德国法中由警察实施的暂时逮捕包括两种情形，一是对正在实施犯罪或正在被追捕的犯罪嫌疑人，为了防止其逃跑或者确认身份进行的逮捕；二是对符合审前羁押条件但来不及办理羁押手续的犯罪嫌疑人进行的逮捕。英国的即时逮捕规定在1984年《警察和刑事证据法》中，该法将犯罪分为可捕罪和一般犯罪。对于可捕罪，警察进行即时逮捕的条件是有合理根据怀疑犯罪已经发生、正在发生或将要发生；对于一般犯罪，警察实施即时逮捕的前提是有合理根据怀疑犯罪已经或将要发生且符合一般逮捕条件。美国无证逮捕的法律依据主要是宪法第四修正案和相关判例，警察无证逮捕的对象除本人当场目睹的犯罪人外，还可以是任何有“可能原因”认为犯了重罪的人。参见孙长永著：《侦查程序与人权——比较法考察》，中国方正出版社2000年版，第75－85页。 ⑤ 相关探讨可参见孙长永：“论建立无证拘留制度”，载《现代法学》1994年第2期；耿联海：“关于对现行犯适用先行拘留的思考”，载《政法学刊》2004年第6期；艾明：“论我国刑事侦查中剥夺人身自由措施之合理配置”，载《中国刑事法杂志》2004年第3期；吴畅：“我国刑事强制到案制度的现状与改革”，载《湖南公安高等专科学校学报》2006年第5期，等等。 ⑥ 有关古代现行犯速决程序的考察，可参见马静华、潘利平：“迅速审判：不同刑事诉讼模式下的理念与制度比较”，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2007年第4期。 ⑦ 按照法国《新刑法典》的规定，违警罪是指除累犯情形外，对某一犯罪仅科处不超过10000法郎罚金的犯罪；轻罪是指科处最高刑为10年监禁或罚金至少为25000法郎的犯罪；重罪则是指当处10年以上有期徒刑、无期徒刑或终身拘押的犯罪。参见［法］卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第182－183页。 ⑧ 参见［法］卡斯东·斯特法尼著：《法国刑事诉讼法精义（上）》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第19－33页。 ⑨ 需要注意的是，法国刑诉法典规定的现行轻罪范围和刑法典的规定并不完全一致，前者的范围较窄。诉讼法上的现行轻罪是至少为1年但不超过7年监禁刑的犯罪，刑法上的轻罪则是科处最高刑为10年监禁或罚金至少为25000法郎的犯罪。同时，诉讼法上的轻罪还不包括新闻轻罪案件、政治性犯罪案件、未成年人犯罪的案件以及由特别法规定追诉程序的犯罪案件。参见［法］卡斯东·斯特法尼著：《法国刑事诉讼法精义（上）》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第536－537页；［法］卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第182－183页。 ⑩ 《法国刑事诉讼法典》第395、396条。参见《法国刑事诉讼法典》，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版，第143－144页。 (11) 参见［法］卡斯东·斯特法尼著：《法国刑事诉讼法精义（下）》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第536－540页。 (12) 参见［法］卡斯东·斯特法尼著：《法国刑事诉讼法精义（上）》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第341页。 (13) 有关科层式权力体系对诉讼程序的影响，可参见［美］米尔伊安·R·达玛什卡著：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第73－86页。 (14) ［美］米尔伊安·R·达玛什卡著：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第：120－131页。 (15) ［德］克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第567页。 (16) 参见《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第158－159页。 (17) 德国刑法将犯罪分为轻罪和重罪，轻罪是指最高刑为1年以下自由刑或科处罚金刑的违法行为；重罪是指最低刑为1年或1年以上自由刑的违法行为。参见《德国刑法典》，许久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第45－46页。 (18) 参见［德］托马斯·魏根特著：《德国刑事诉讼法》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第208页。 (19) ［德］克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第130页。 (20) ［德］托马斯·魏根特著：《德国刑事诉讼法》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第206页。 (21) 参见《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第161－162页。 (22) 参见［德］托马斯·魏根特著：《德国刑事诉讼法》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第208页。 (23) 法国法强调只有经被告人同意，才能在其立即出庭的庭审中受到审判，且这项同意只有在被告人选任的律师或应其请求的律师在场时作出才有效。参见《法国刑事诉讼法典》第397条，《法国刑事诉讼法典》，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版，第144页。德国法规定，如果法庭可能会判处6个月监禁或以上的刑罚，就必须指定辩护律师。参见《德国刑事诉讼法典》第418条4款，《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第158页。 (24) 2005年10月和2006年4月，笔者分别在成都市两个区、县公安司法机关进行了调查。其中，J区为二环以内的主城区，经济繁荣、交通发达，外来人口所占比例较大；S县距离主城区约20公里，经济、交通状况也较好，但外地人口比例较小。这两个区、县均属于较发达地区，但也有区别。选择这两个地区是基于一个事实预设：在经济、交流状况相对较好的城市地区，现行犯案件可能会较多，此类案件处理中出现的问题更加突出。同时，这两个地区又分别具有一定代表性：J区代表人员流动较大的地区，S县代表人员流动较小的地区。 (25) 等距抽样是随机抽样的一种方式，又称为机械抽样或系统抽样。它是把总体中的全部调查单位按某一标志排列起来，按固定顺序和间隔抽取样本。参见吴增基等主编：《现代社会调查方法》（第二版），上海人民出版社2003年版，第112－113页。 (26) 公安部《110接处警工作规则》第10、12条分别规定，“110报警服务台应当及时下达处警指令，公安机关各业务部门、基层单位和人员必须服从110报警服务台发出的处警指令，不得推诿、拖延出警，影响警情的处置。”“对紧急和非紧急报警、求助的出警时限，由城市和县级公安机关根据市区或者城镇规模、警力资源和道路交通状况等情况决定并予公布，接受公众监督。”根据成都市公安局规定，巡警接警在主城区的应在5分钟内到达现场，主城区以外的应在10分钟内到达。 (27) 勘查资料的形成并非一次能够完成：首先在案发时形成原始资料，然后通常在刑拘前或捉捕前按照标准要求制作。鉴于此，勘查资料不纳入主要证据的形成阶段统计。 (28) 参见［美］理查德·A·波斯纳著：《联邦法院》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版，第32－135页。 (29) 参见［德］马克斯·韦伯著：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社2003年版，第3页。 (30) 参见谢佑平、万毅：“法理视野中的刑事诉讼率和期间：及时性原则研究”，载《法律科学》2003年第2期。 (31) 我国刑法没有区分轻罪、重罪，笔者认为，法国直接出庭程序以7年监禁刑作为现行轻罪、重罪的划分标准比较科学。 (32) 参见柯葛壮、杜文俊：“论认罪案件处理程序之简易化”，载《政治与法律》2003年第2期。

出处:《中国刑事法杂志》2008年3期

         冯露/马静华