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美国刑事诉讼中的无害错误规则及其启示6

六、我国刑事诉讼无害错误规则的构建

    （一）我国刑事诉讼法中的相关规则

     我国1979年《刑事诉讼法》第138条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的时候，应当撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”1996年修正后的《刑事诉讼法》第191条则规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：1.违反本法有关公开审判的规定的；2.违反回避制度的；3.剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；4.审判组织的组成不合法的；5.其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”对适用审判监督程序审判的再审案件，刑事诉讼法没有类似的规定。《刑事诉讼法》第285条规定，对判处死刑的案件，复核法院如果发现第一审人民法院或者第二审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的，应当裁定撤销原判，发回第一审人民法院或者第二审人民法院重新审判。针对违反公开审判的非法行为，《最高人民法院关于严格执行公开审判制度的若干规定》第7条规定，凡应当依法公开审理的案件没有公开审理的，如果当事人提起上诉或者人民检察院对刑事案件的判决、裁定提起抗诉的，第二审人民法院应当裁定撤销原判决，发回重审。

      上述规则与美国的无害错误规则相比，有如下几个特点：

     第一，我国刑事诉讼法没有明确地界定无害错误的概念及处理规则，但是却给实践中进行无害错误处理提供了空间。比如刑诉法第191条，从表面上看是给第二审法院施加在特定情形时彻底否定原审裁判的义务，但是从另一个方面来看，如果原审法院剥夺或者限制当事人法定诉讼权利的错误确实存在，甚至还比较严重，但是却没有影响公正审判的可能，那么这种错误并不会导致原审裁决被撤销。“没有影响公正审判的可能”意味着这个错误是无害错误，原审裁决不会被撤销意味着无害错误可被容忍，这正是一种类似于美国法院处理无害错误的方式。

    第二，与美国不同，我国刑诉法在对错误进行处理时，没有将被侵犯的被告人权利区分为宪法性权利与制定法权利，然后区别对待。不过，我国与美国都将某些特定违法行为视为关键性错误，对其不适用无害错误审查规则。在我国，这些错误包括：违反公开审判制度；违反回避制度；审判组织的组成不合法。在美国，侵犯被告人申请法官回避的权利并不是使刑事审判出现结构性缺陷的宪法性错误。此外，侵犯被告人接受公开审判的权利，在两国都不可能构成无害的错误。

    第三，在第二审程序中，修改前的刑事诉讼法强调错误对审判结果的影响，即“可能影响正确判决的”错误才会导致撤销原审裁判，这是以结果为取向的衡量标准。在刑诉法修改后，从强调结果转而成为强调过程，即“可能影响公正审判的”错误，才会导致撤销原审裁判。可能影响公正审判的错误，其严重性并不一定达到可能影响正确判决的程度，所以随着刑诉法的修正，检验标准变得对被告人更为有利。在死刑复核程序中，当原审法院的错误“可能影响正确判决”时，才是有害的错误。显而易见，虽然我国没有所谓的附随审查程序，但是前述规定却暗示出立法者认为死刑复核程序是一种特殊的救济程序，所以对其设置了对被告人更不利的审查标准。这体现出我国与美国一样，都是将一般的上诉救济程序与特殊救济程序区别开来，然后确定不同的无害错误审查标准。

     （二）我国无害错误规则的构建设想

     应当在我国刑事诉讼法中明确地确立“无害错误”这个概念。公安司法机关实施侵犯犯罪嫌疑人、被告人权利的行为，比如以暴力的方式对其逼取供述，是原始的错误，犯错主体既可能是审判法院，也可能是公安机关与人民检察院。不过，本文所指的错误，仅指由审判法院所犯的原始错误，以及由其认可、容忍公安机关、检察机关的原始错误而转化而来的后续错误。无害错误规则适用于第二审程序、审判监督程序与死刑复核程序，是指审查法院对原审法院的特定违法行为进行审查，如果认为该错误没有影响或者没有明显影响正确裁判的可能，就裁决维持原审裁判。在具体操作时，由检察机关负责证明错误的无害性。

       一是审查对象。除了极少数严重违法行为之外，对原审法院的所有错误都适用无害错误规则进行审查。有些错误性质极其恶劣，使刑诉对抗机制完全丧失理性与人性，对它们应当直接推定为有害。在确定这些错误时，不宜将被告人权利区分为宪法性权利与制定法权利，然后再以此为根据给审判错误分类，因为在我国宪法与刑事诉讼法的联系并不紧密，载入宪法中的被告人权利寥寥可数。应当分析违法行为的性质，将那些彻底毁坏刑事诉讼对抗机制的违法行为罗列出来即可。这类情形不宜设置过多，因为社会难以承受过多否定原审裁判的代价。不适用无害错误规则处理的错误有：剥夺犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，包括自行辩护权、委托辩护权与指定辩护权；剥夺被告人接受公开审判的权利；剥夺被告人接受中立审判组织审判的权利；剥夺被告人及其辩护人参与庭审的权利；利用被告人被刑讯后所作的供述作为主要定案根据。在处理这些错误时，不必考虑到其他证据的完备性，也不必考虑被告人实际上是否确实有罪，因为此时相对于维持刑事诉讼的公正性，追求案件真实的价值只能退居次要位置。审查法院通过对原审裁判的彻底否定，会给公安司法机关传递出明确的信息，从而对其不法行为起到威慑制止的作用。原审法院所犯的其他任何错误，都适用无害错误规则进行审查。

     二是审查标准。分别讨论三种程序：第二审程序、死刑复核程序、审判监督程序。在第二审程序中对原审法院的错误进行审查时，现行刑诉法规定的“可能影响公正审判”标准对被告人过于有利，如果真执行的话会导致大量原审裁判被撤销。依据这个标准，审查法院只是对诉讼过程的合法性进行分析，不审查案件的全盘证据，不关心被告人是否真的有罪或者无辜，甚至不关注错误是否在一定程度上促使审判法官作出裁判，这是典型的聚焦程序正义而忽视实体正义的方式。在美国这个法治成熟程度较高的国家，尚不能采用不顾实体正义的标准，更不用说面临巨大犯罪压力，而且有着重视实体正义传统的我国了。采取前述标准，只可能产生一种结果：法律的规定流于形式，不可能真正地贯彻执行。

     在我国，适用于第二审程序的无害错误审查标准，应当采用“可能影响正确判决”标准，也就是修改前的刑诉法所认可的标准。在对错误进行具体审查的时候，采取如下方法：除去原审法院的错误所实际涉及的证据，二审法院的法官对本案所有的合法证据进行全盘地分析，判断原审法官有无对被告人作出其他更为正确的裁判的可能，如果没有这种可能，那么就认为原审法院的错误是无害的，从而维持原审裁判。裁判是否正确，主要是指在探查案件事实的基础上能否如实认定被告人的罪责。可以看出，这个标准以案件的实体正义与裁判结果为取向。二审法院要以排除合理怀疑的程度确信，考虑到所有合法证据，原审法院不会做出更为正确的裁判，这时原审法院的错误才是无害错误。 我国刑事诉讼法区分第二审程序与死刑复核程序，来设定对原审法院错误进行审查的标准，暗示出立法者认为这两种程序有着本质的不同。虽然死刑复核程序仅适用于死刑案件，有着极强的封闭性，也不必靠上诉或抗诉来启动，但是这种程序与第二审程序也有着一些共同点。第一，它们所审查的对象都是尚未生效的裁判。第二，在启动运作这个方面，法律没有设置实质性限制条件，它们都有着适用上的普遍性。由此可以看出，死刑案件的被告人之于死刑复核程序所享有的救济权利，是一种常态的救济。因此，在死刑复核程序中适用的无害错误审查标准，应当与第二审程序中的标准相同。

     审判监督程序是对生效裁判进行纠错的特殊救济程序，从理性制度构建的角度来说，不能作为刑事诉讼的重点，否则将降低原审法院庭审的价值，架空直接言词原则，也会严重地浪费司法资源。原审法院对事实的认定，必须得到最大程度的尊重与顺从。那么在审判监督程序中审查原审法院的错误，与第二审程序中的审查相比，应当采用对原审被告人更为不利的审查标准。此时的标准应当采用“可能明显影响正确判决”的标准，也是以案件的正确结果为取向，基于全盘证据分析原审被告人事实上的罪与非罪的问题。审查法院仅仅合理地怀疑原审法院的错误影响正确判决，不足以达到认定错误有害的条件，由此可见这个标准对原审被告人更为不利。这个标准与美国联邦法院在人身保护令程序中适用的“实质的与有害的影响”的Kotteakos标准比较相似。

      前文所设计的无害错误规则，都是聚焦于案件的全盘证据与被告人实质的罪责，亦即聚焦于案件的实体正义，由此决定如何处理原审法院的错误。其实，这是美国法院在对无害错误规则进行论辩中的主流态度。当然，我们强调实体正义并非无限度的。对实体正义的强调只是适用于处理审判错误的特定场合。原审法院的错误，比如剥夺被告人对证人的质证权，就算被认定是无害的，依然是侵犯被告人权利的行为，即使它不足以导致撤销原审裁判，但是可能会使法官本人承担一定的个人责任。对审判错误的无害性，由检察机关承担证明责任。也就是说，对原审法院的错误先推定其有害，然后由检察机关负责进行反证，原审被告人只需声明存在错误即可。这些措施都制约了对实体正义的过分关注。

注释： ① 原审法院的判决视程序不同，可包括法官作出的量刑命令、有罪认定或陪审团作出的有罪裁决等。如果被告人作出无罪答辩，且被定罪，则有权对有罪裁决上诉；任何被告人，不管其作出何种答辩，都有权对量刑提起上诉。Federal Rule of Criminal Procedure 32 (j)(k). ② 在刑事审判时，有时需要对检察官、律师或者其他人员（如移民法官）的错误进行无害性的分析。比如，在移民驱逐程序中，移民法官错误地没有履行权利告知的义务，从而将某移民予以驱逐，后来这位移民再次非法地进入美国，结果被刑事起诉。那么在刑事审判时，初审法官应当判断移民法官先前错误对被告人是否有损害，然后再决定案件的处理。United States v. Copeland, 376 F. 3d 61(2nd cir. 2004).可见，此时的犯错主体并非法官，诉讼程序也没有涉及到上诉程序，这种无害错误规则并非本文所讨论的对象。 ③ 关于无害错误规则的发展历史，参见：State v. Levar Jamel Allen, http://www.aoc.state.nc.us/www/public/sc/pinions/2005/485－04－1, htm，2008年3月4日访问；Clark: Harmless constitutional error, 20 Stanford Law Review(1967),pp.83－85. ④ 参见汪建成：《刑事诉讼法再修订过程中面临的几个选择》[J], 《中国法学》2006年第6期；樊崇义：《论刑事诉讼法律观的转变》[J], 《政法论坛》2001年第2期；陈永生：《刑事诉讼的程序性制裁》[J],《现代法学》2004年第1期。 ⑤ 孙长永：《略论〈刑事诉讼法〉的再修改》[J],《现代法学》2004年第3期。 ⑥ 陈瑞华：《程序性制裁制度的法理学分析》[J],《中国法学》2005年第6期。 ⑦ 这个例外，是指原审法院侵犯被告人与证人对质的权利而采信证据。 ⑧ Chapman v. California, 386 U. S. 18(1967). ⑨ Rose v. Clark, 478 U. S. 570(1986). ⑩ Johnson v. United States, 520 U. S. 461(1997). (11) Chapman v. California, 386 U. S. 18(1967). (12) Arizona v. Fulminante, 499 U. S. 279(1991). (13) Berger v. United states, 295 U. S. 78, 80(1935). (14) Federal. Rule of Criminal Procedure 52(a). (15) United States v. Stokes, 261 F. 3d 496, 499(4th Cir. 2001). (16) Richard Graham v. Thomas G. Borgen 483 F. 3d 475(7th circuit 2007). (17) 同前注(16)。 (18) 同前注(16)。 (19) Scoville: Deadly mistakes: Harmless error in capital sentencing, 54 The University of Chicago Law Review(1987), pp.745－750. (20) 同前注③, state v. Levar Jamel Allen. (21) 同前注③，state v. Levar Jamel Aller。在Chapman案件中，当时联邦最高法院还指出加利福尼亚州最高法院“强调，或许是过分强调”案件的合法证据，因为加州法院认为如果不考虑到错误，裁决仍然被强有力的证据所支持，那么错误就不是有害的。可见，此时联邦最高法院对“强有力证据”检验心存警惕，并不认可。 (22) 同前注③，Clark文，p96. (23) 同前注③，Stare v. Levar Jamel Allen. (24) Kotteakos v. United States, 328 U.S. 750(1946). (25) 同前注(24)。 (26) United States v. Lane, 474 U. S.438(1986). (27) Walter Lee Dupree, Jr. v. Commonwealth of Virginia, (Elder dissenting)http://www. courts.state.va.us/opinions/opneavtx/2682041.txt，2008年3月4日访问。 (28) United states v. Vazquez- Rivera, 407 F. 3d 476, 489(1st Cir.2005). (29) 同前注(28)。 (30) U. S. v. Robinson, 390 F. 3d 833(4th Cir. 2004). (31) http://en. wikipedia. org/wiki/Habeas_corpus，2008年3月4日访问。 (32) http://www.lectlaw.com/def/h001.htm，2008年3月4日访问。 (33) Jacobi: Mostly harmless: An analysis of post- aedpa federal habeas corpus review of state harmless error determinations, 105 Michigan Law Review(2007),p825. (34) Brecht v. Abrahamson, 507 U. S. 619(1993). (35) 同上。在人身保护令程序中，Kotteakos标准有时也被称为Brecht标准。这个标准在直接上诉程序中，是被用来判断制定法错误的无害性，在人身保护令程序中，则是用来判断宪法性错误的无害性。 (36) 28 U. S. C. §2254(d)(1). (37) Williams v. Taylor, 529 U. S. 362(2000). (38) 联邦最高法院在Williams v. Taylor案件中认定，联邦法院不能仅仅断定州法院的判决是不是错误的，还得从客观上对合理性作出判断，然后据此决定是否对申诉人发布人身保护令。 (39) 在Mitchell v. Esparza案件中，联邦最高法院没有提及也没有引用Brecht规则，因此有人认为这暗示联邦法院应当只适用chapman标准加上依据反恐法规定的对州法院的尊重。 (40) Eddleman v. McKee, 471 F. 3d 576(6th Cir.2006). (41) Stacy, Dayton: Rethinking harmless constitutional error, 88 Columbia Law Review(1988), pp.82－84. (42) 同前注(41)，pp.82－84。 (43) Carter: The sporting approach to harmless error in criminal cases: The supreme courts ‘no harm, no foul’debacle in Neder v. United states, 28 American Journal of Criminal Law(2001),pp.230－233. (44) 同前注(43)，pp.230－233。 (45) Neder v. United States, 527 U. S. 1(1999)(Scalia dissenting). (46) Rose v.Clark. 478 U. S. 570(1986). (47) Application of the harmless error doctrine to violations of miranda: The california experience, 69 Michigan Law Review(1971),pp.950－ 952. (48) 同前注⑥。 (49) 陈瑞华教授主张对程序性违法行为作出三种必要的区分，即技术性违法、一般的侵权性违法与违宪性错误，对它们分别确立不同的法律后果，而不是统一地采取宣告无效的措施。比如对一般的侵权性违法行为，法院有权经自由裁量后，来作出是否宣告无效的裁决。同前注⑥，第162页。可见，陈教授也不是绝对认可“程序违法直接导致实体结论无效”，已在程序性制裁机制纳入了对错误进行无害性审查的环节。

 出处:】《国家检察官学院学报》2008年4期

       蒋鹏飞