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  二、刑事推定与有罪推定的区别

　 在刑事推定中，被追诉者实际上承担起了对某些事实加以证明的责任，如果被追诉者无法反驳并推翻推定事实，推定事实即告成立，也即在此情形下可认定犯罪成立。这似乎让人觉得刑事推定属于有罪推定的范畴。但是，我们认为刑事推定与有罪推定存在重大区别。

　 首先，从字面上看刑事推定和有罪推定，这两个概念文字组合的共同点是都有“推定”，也许正因为如此，稍不留神就容易误认二者为同类。其实，即使都有“推定”，但是当“推定”与“刑事”组合和与“有罪”组合后，所形成的两个不同概念下的“推定”含义也是不同的，更何况在特定的诉讼制度、条件背景下二者存在着更大差异。望文生义很容易使我们陷入理解的误区。刑事推定的“推定”作为一种诉讼证明方法，它体现的是从已知的基础事实推导出另一未知事实（推定事实）存在的动态过程；而有罪推定的“推定”作为特定社会制度下主导性的诉讼原则，它体现的是在诉讼证明前对证明对象的某种诉讼状态和身份予以设定，从这一设定出发来展开全部诉讼活动。这是我们应当看到的两个“推定”概念最表象的区别。

　 进一步说，有罪推定是一种在特定社会制度和诉讼模式下的特定诉讼原则和诉讼观念。在封建专制制度下，诉讼开始前就将被告人推定（设定）为有罪，从这一推定（设定）出发，被追诉者完全沦为诉讼的客体，只有供述的义务而没有实质上辩解和沉默的权利，也根本无法享有现代刑事诉讼中一系列重要的程序性权利，如获得律师帮助的辩护权利、提出有利于己方证人的权利等。口供必然要成为最主要的定罪证据，刑讯是合法的发现真实的最主要手段；对被假设为有罪的被告人，国家不承担刑事追诉的证明责任，被告人则必须承担证明自己无罪的责任，证明不了无罪就要被认定为有罪；如果被告人实施犯罪的事实存在疑问时，则要以有罪论处。总之，在有罪推定的原则和观念下，被追诉者完全沦为诉讼的客体，人格尊严受到严重的侵害，刑事司法活动十分黑暗和野蛮。针对这样的诉讼理念、原则和制度，资产阶级在反对封建专制的过程中，提出了“人权、自由、平等”等口号，对封建专制制度下的刑事诉讼进行了猛烈的抨击。为了反对有罪推定和罪刑擅断，意大利的启蒙思想家贝卡利亚提出了“无罪推定”原则。他主张：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的；如果犯罪是不确定的，就不应折磨一个无辜者，因为在法律看来，他的罪行并没有得到证实。”这实际上是彻底否定了诉讼开始前就将被告人推定为有罪，并确认诉讼应当从假定被告人无罪开始。后来，许多国家在法律上以“无罪推定”这样的术语将其规定为基本原则，有关国际公约也对无罪推定原则作了明确规定。这样，无罪推定便成为各国刑事诉讼普遍适用的一项基本法律原则，成为联合国确定的重要刑事司法准则之一。可见，有罪推定（Presumption of guilty）是一个与无罪推定（Presumption of innocence）相对立的、处于同一层面上的概念范畴，它们分别表征着刑事诉讼制度的黑暗与民主、野蛮与文明、落后与先进、专横与人道。

　 刑事推定不是与有罪推定（Presumption of guilty）同一层面的概念，它不具有反映封建专制制度下基本诉讼模式和根本诉讼原则、理念的本质属性。在现代证据法中，刑事推定只不过是有限使用的特定证明手段，它实际上是发挥着“推定有罪”的技术功能。[5]在这里，“推定有罪”（Presumed guilty）并不象“有罪推定”，它不是在诉讼证明开始之前将证明对象事先设定为有罪，也不是从有罪设定的基点出发来对待涉嫌犯罪人而展开诉讼活动的。作为一种特殊证明方法的“推定有罪”（Presumed guilty），仅是有限地运用于诉讼过程之中，是在假定被追诉者无罪的前提下，追诉方针对证明对象的关键性难点，运用一般性经验法则进行的推理证明活动。

　 更具体地说，它与“有罪推定”的主要不同之处可以归纳为：第一，“有罪推定”原则要求下的诉讼，以立法的形式将刑事证明责任全部分配给被追诉方。在诉讼中，被推定为有罪的嫌疑人必须以供述的方式承担证明责任，证明义务不能履行或不能完全履行时，被追诉者即被认定为犯罪并受到刑事处罚。在“推定有罪”被运用时，追诉方首先必须承担主要的、大部的证明责任，必须以确实充分的证据完成对基本事实的证明，在此基础上推定的有罪事实允许反驳，被追诉者享有充分的辩护权，但也要承担反驳的证明责任，若反驳成立，被追诉者就不会被处以刑事处罚。第二，有罪推定实行强迫被追诉者自证其罪的规则，将刑讯合法化，通过刑讯来获取被追诉者的口供，且主要以口供定案。刑事推定运用时，允许被追诉者对追诉者应当证明的基础事实保持沉默，拒绝回答，追诉方不得强迫被追诉者供述涉嫌犯罪的基础事实，更不能在相关证据不足、不能得到确实的证明时，用刑讯来查明相关的基础事实。第三，在有罪推定的诉讼理念下，法官即使对被告人实施犯罪的事实存有疑问，经过刑讯后仍不能查明真相的，仍然会对被告人作出不利的判决。而推定有罪时，如果受到被追诉方的反驳，致使推定事实不成立或者处于真伪不明的状态，“推定有罪”就失去了效力，被追诉者应当得到不起诉或者无罪判决，即实行“有利于被告人”的原则。

　 总之，刑事推定与有罪推定二者无论是在概念的所处层面和概念内容的诠释上，还是在相对宏观层面上所体现的本质特性和内涵上，以及在诉讼运行中的具体操作规则、程序等方面都是根本不同的。