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四、无罪推定视野下刑事推定的风险防范

　 上文从证明对象、证明责任、证明标准等几个角度说明了刑事推定在一定程度上修正了无罪推定原则的普适性。这同时也说明，无罪推定并非是一项绝对性的原则和权利，它在特定情况下（如公共政策、公平原则等需要时）也会受到一定限缩。外国也有学者认为：“被告人拥有控方需要以法定的证明标准证明其有罪的无罪推定之权利，能够被相反的举证责任条款所削弱，而且这种削弱是正当的，因为被告人个人所拥有的无罪推定权利不能以社会整体上所享有的政治、经济权利的牺牲为代价。”[11]但是，必须注意的是，刑事推定并未从根本上否定无罪推定的重要价值。我国学者在分析被告人承担证明责任这一问题时曾指出：无罪推定作为一项总的、概括性的原则，要求控方承担证明责任，在例外情况下被追诉方需要承担证明自己无罪的证明责任。即被告人不负证明自己有罪的责任这一点是绝对的、无条件的，而被告人不负证明自己无罪的责任这一点是相对的、有条件的。[12]而从整体上说，刑事推定作为一种“末位式”的证明，只能在无法用证据证明的前提下运用，因此这就决定了运用推定认定事实的案件只能是追诉案件总量中的一小部分，通常意义上的无罪推定仍然在绝大多数案件中发挥着作用。而且，刑事推定与无罪推定在刑事司法理论和实践中并存，并不妨碍我们用无罪推定的视角来审视刑事推定的潜在风险，防止其运用不当所导致的错误起诉甚至错误定罪。因为在我们看来，刑事推定虽然给予了指控方极大的便利，但是运用不当将很有可能导致错误起诉甚至错误定罪，如在基础事实没有得到充分证明的情况下，使用推定将极容易使相关人员陷入追诉和误判中。而无罪推定内在的人权保障精神时刻提醒着司法者要注意防范刑事推定所引起的风险。

　 （一）基础事实必须真实可靠

　 在刑事推定中，推定事实的成立首先取决于基础事实的可靠性。只有基础事实得到了充分的证明，控方对相关事实的证明责任才能被免除，才能够适用推定来认定事实。也就是说，推定免除的是控方对推定事实的证明责任，对于基础事实控方仍必须用证据予以充分的证明，以使推定所依据的基础事实真实可靠。如果基础事实尚未得到确实充分的证明，则不得适用推定。比如，在对贿赂犯罪的追诉中，有人提出，在行贿人与受贿人秘密交接进行贿赂时，由于没有其他物证和言词证据，案发后行贿人证实行贿行为的存在，而国家工作人员（被追诉者）却否认贿赂，此时可以适用推定规则。[13]但是，控方的证据只有行贿人的证人证言，且无法得到确切的查明，此时就不能适用推定规则而推定国家工作人员收受了贿赂。这是因为，在这种情况下控方的证明对象已经减少到接近于无，而完全由被追诉者对几乎所有的案件事实承担证明责任，显然对无罪推定原则构成了根本性的背离，推定发生错误的概率也极高，从而对被追诉者的权利造成了重大威胁。

　 （二）反驳推定事实必须符合必要条件但不应过严

　 根据我国和国际刑事司法实践，反驳只要具备以下底线性条件即可考虑成立：（1）反驳不是简单地否定推定事实；（2）反驳有具体明确的证据支撑或可调查的证据线索；（3）反驳的证据或证据线索经查是真实的，并已构成对推定事实的合理怀疑，推定事实存在被推翻的很大可能性。

　 （三）被追诉者反驳权的程序保障

　 无罪推定原则最重要的内容之一是在法律上赋予被追诉者充分的程序性权利，从而防止将其作为有罪的人来对待。而刑事推定只有在被追诉者无法反驳推翻的情况下才得以成立，因此对被追诉者的反驳权予以程序性保障也是无罪推定原则的延伸之义。当前，学界对于将被追诉者的反驳权作为刑事推定的适用条件之一，已基本无异议。但对于如何充分保障被追诉者反驳权的行使却探讨不够。我们认为，唯有对被追诉者的反驳权进行程序上的充分设计和保障，才能真正使反驳权成为推定是否成立的关键所在。否则，被追诉者名义上具有了反驳权，但在实践中却根本无法提出有力的反驳，将会导致推定过于容易地成立，从而不足以防范适用推定的潜在风险。鉴于我国目前刑事司法中的控辩力量对比现状以及职权主义的诉讼模式，我们认为，至少要从以下两个方面保障被追诉者的反驳权：第一，法官职权调查义务的确立。如果被告人在审判阶段只能提出相关的证据线索，而无法提出进一步的证据，此时法官应承担相应的调查取证责任。如果法官经调查核实，发现被告人提出的证据线索确实存在，且足以推翻推定事实的，则不能认定推定事实。第二，辩护制度的完善。由于我国现阶段大多数刑事案件尚未有辩护律师参与，而刑事推定对于被告人的权益影响甚大，因此对于嫌疑人因经济困难或其他原因而没有委托辩护人的刑事推定案件，法院在开庭前应当为被告人指定承担法律援助的律师，以帮助被告人充分地行使反驳权。

　 （责任编辑：许康定）

【注释】 *浙江工业大学法学院教授，院长。 **浙江工业大学法学院讲师，法学博士。 [1]裴苍龄：《再论推定》，载《法学研究》2006年第3期。 [2]比如，在巨额财产来源不明犯罪中，控方只需要证明被告人的财产明显超过其合法收入的，不再需要其他间接证据予以证明就可以运用推定，在被告人无法反驳推翻的情况下，就可以宣告推定事实成立。 [3]张悦：《论事实推定》，载《证据学论坛》（第5卷），中国检察出版社2002年版，第306页。 [4]张少林：《刑事推定与犯罪认定》，载《证据学论坛》（第6卷），中国检察出版社2003年版，第348页。 [5]美国的格莱姆教授认为推定是一种常用的“证明中的技术性手段”。参见（美）迈克尔·H·格莱姆：《联邦证据法》，法律出版社1999年版，第67—68页。 [6]参见（英）特纳：《肯尼刑法原理》，王家庆等译，华夏出版社1989年版，第485—487页。 [7]陈一云主编：《证据学》（第三版），中国人民大学出版社2007年版，第142页。 [8]Murphy：Murphy on Evidence，Blackstone Press Limited 2000，p572． [9]（日）小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第137页。 [10]（美）罗纳德·J·艾伦等：《证据法》，张保生等译，高等教育出版社2006年版，第824页。 [11]Ndiva Kofele—kale：Presumed Guilty：Balancing Competing Rights and Interests in Combating Economic Crimes，40 Int’1Law．914（2006）． [12]卞建林主编：《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第211页。 [13]宋军、徐鹤喃、王洪宇：《反贪污贿赂的特殊证据规则》，载《外国法译评》1995年第3期。

出处:《法学评论》2009年第1期 　

       张旭 张曙