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 主 题：多数主义的法院：美国联邦最高法院司法审查的性质主讲人：

       何海波 副教授 （清华大学法学院）

        评议人：黄 卉 副教授 （北京航空航天大学法学院）

         张 翔 副教授 （中国人民大学法学院）

       汪庆华 副教授 （中国政法大学法学院）

       王建勋 副教授 （中国政法大学法学院）

        杜强强 副教授 （首都师范大学政法学院）

       杨利敏 博士后 （北京大学政府管理学院）

       聂智琪 博士 （北京师范大学哲学与社会学学院）

      泮伟江 博士 （清华大学法学院）

        王 锴 博士 （北京航空航天大学法学院）

         主持人：高全喜 教授 （北京航空航天大学法学院）

       地 点：北京航空航天大学法学院模拟法庭（如心楼101）

       时 间：2008年12月7日（星期日）下午2：00－6：00

       高全喜教授:非常高兴今天我们请来了清华大学法学院何海波副教授以及各位学者，我想说我们的法学沙龙是一个学术气质浓厚的论坛，在这里我们可以畅所欲言，相互诘难，用已故程春明教授的话来说，是“开着宝马车来，骑着自行车回去”（笑声），我们的法学沙龙就是要办成一个让学者想来又怕来的学术论坛。这次法学沙龙的主讲人是清华大学法学的何海波副教授，他讲的题目是“多数主义的法院：美国联邦最高法院司法审查的性质”。海波属于中国行政法学学院派的年轻才俊，未来的学术之星，记得十年前我在萧瀚那里第一次遇见他，当时留下很深的印象，普希金一样的卷发和胡须，很忧郁，很帅气。好，下面就请我们中国法学的小普希金来展示他的风采。

       何海波：谢谢高老师，谢谢各位！谈不上什么风采。但我有一个优点，就是想来（这种沙龙）而不怕大家砸砖（笑声）。我觉得这种性质的学术沙龙，是真正的学术研讨。因为大家都是行内的专家，学术理念相通，而且人员范围较小，时间可以多达４小时，这非常有利于交流和激励思想。我希望今天的讨论能够给我很大的挑战和启发。我先讲一讲我为什么写这篇文章。我的本行是行政法，尽管也有兴趣偶尔搞搞宪法，写这篇文章大体来说是超出我原先的专业范围的。但这也不是没有原因、完全心血来潮。一个（原因）是我本人长期的一个学术关注。从我读博士开始，包括写博士论文，到此后几年发表文章，我的一个核心的关怀就是什么样的司法判决是具有正当性的。我考察了中国的问题，当我去英国的时候也关注过英国的问题。我回来以后，出了一本小书，就是《司法审查的合法性基础：英国话题》。在那本书里面，我讨论了当前英国学界解释司法审查合法性的两种互相竞争的观点，即议会意图和普通法传统。我觉得都不理想，于是提出一个法律共识的观点，即法律共同体的共识支撑了英国过去半个世纪司法审查的发展，也限定了司法审查的大致边界。共识理论不要求法官在每一个案件里面去计算公众的意见，但是它要求法官去留意公众的意见，不能离公众的意见太远。这是我在那本书里的一个基本观点。但那本书批判有余，建构不足。我自认为对普通法和议会意图这两种模式的批评是比较充分的，但是对于法律共识理论的论述更多是直觉式的，除了一些零星的案例分析，没有系统的阐述，也缺少实证材料的支持。所以，当我做完英国的题目，几年后再去美国的时候，就想继续做这样的问题，看看美国联邦最高法院的司法审查是怎么行使的，它在多大程度上得到了公众意见的支持。美国的社会科学高度发达，在这方面不但有非常切题的研究，而且相关文献简直可以用海量来形容的。我也一头扎进了美国政治科学文献的阅读当中。我的论文就是阅读的产物。吸引我写这篇文章的另一个原因是，美国学界有关司法审查合法性的长期而激烈的争论。这一点就像当初我到英国读书的时候，英国学界的争论促使我选择司法审查合法性基础作为我的硕士论文。这个问题在各自国家里都有很激烈的争论，但制度背景和理论观点都很不同。美国的争论很大程度上围绕着耶鲁法学院教授毕克尔在上个世纪60年代提出的“反多数难题（counter-majoritarian difficulties）”，即议会立法代表多数人的意志，法院否定议会立法就是否定多数人的意志，因而司法审查从根本上是与多数主义的民主体制不相容的。这一类讨论跟我的思考密切相关，所以我就从“反多数难题”入手去讨论，看看美国联邦法院司法审查在多大程度上是与民意对立的。最后，我观察的结果是，美国联邦最高法院的司法审查并不是一般人所定义的那种反多数、反民主，至少不完全是；相反，司法审查具有很强的“多数主义”性质。有几个事实可以支持这一判断：第一，联邦最高法院的多数判决与当下主流公众意见是相符的。特别是在一些重大问题上，法院与主流民意具有高度一致。据托马斯·马歇尔教授的统计，在过去70年中，大约有3/5到2/3的判决符合民意调查所显示的当下主流公众意见。第二，司法判决不但与主流公众意见有一种概率上的吻合，而且还有一种与公众意见趋同的倾向。第三个，即使在个别案件中司法判决得不到多数民众的支持，但是法院作为一个机构获得民众相当稳定的尊重，至少法院具有司法审查权这一点仍然得到广泛认同，这个构成了司法判决合法性的重要来源。这是我所观察的结果。 文章开始就写到这里。因为我当初仅仅想考察美国联邦最高法院的判决多大程度上与公众意见是一致的。但是后来，我又向自己追问了一个问题。这个问题是：司法判决与多数公众意见的吻合是偶然的巧合，还是具有一种制度性的保障？是什么保障了司法审查的多数主义性质？为了这个问题，我又开始了一番阅读，干了近两个月。最后我的基本结论是，它是具有制度性的保障的。我从三个方面对这个问题做了回答。第一个方面，法官在做判决的时候，他也在关注、倾听公众的意见，至少是部分法官有意识地寻求公众意见作为判决的参考。美国有政治学者通过对判决书所用的文字进行统计分析，发现很多法官会正面地引用公众意见，或者暗示应当考虑公众意见。对法官行为模式的统计分析，也发现法官在很多场合下会有意识地寻求公众意见的指引。尤其是中间派法官、首席大法官身上，这种倾向最明显；而大家知道，中间派法官往往起到关键作用。更重要的是，在某些特定领域，比如什么是淫秽物品、在什么情况下允许运用死刑，法院对公众意见的考察已经得到了司法判例公开和正式的确认。淫秽物品问题现在与宪法第一修正案规定的言论自由扯上关系，而死刑适用则与宪法修正案第八条所禁止的“残酷和非同寻常的刑罚”密切相关。在这两个问题上，美国法院明确地以“当代社区的标准”或者“不断演进的当代社会的标准”为判断标准。什么是“不断演进的当代社会的标准”？简单地说，就是倾听民意、与时俱进。什么是民意？最高法院在判决里面确立了各州立法和陪审团实践两个官方标准。譬如，对已过16岁但未满18岁的人是否判处死刑的问题，法院可能说，自我们上次审理同样案子以来，又有多少个州废止了对这个群体的人的死刑，就是在仍然保留对未成年人死刑的某些州里面，陪审团已经多少年不适用死刑了，云云，所以这代表着公众意见的变迁。在少数案件中，最高法院为了论证普遍存在的公众意见，甚至直接引用民意调查的数据、专业团体的意见。虽然民意可能分歧，但只要司法判决直接考察民意，只要法院公开的、坦诚的、明确的以公众意见作为判决的指引，司法判决就不会离公众意见太远。促使最高法院判决跟主流公众意见保持相当一致的第二个方面的因素，是其他宪法解释者的竞争。美国联邦最高法院拥有对宪法的解释权，但它显然不是能够解释宪法的唯一机关。在理论界，有两种相似的、相关的观点，一个是“部门主义（departmentalism）”。部门主义就是美国联邦政府的三大部门——行政、立法和司法——都有权对宪法进行解释，没有一个机构的解释是最终的、是至高无上的，三权分立、各自解释。这种观点，从早期的麦迪逊、杰克逊，到后来的林肯、罗斯福、里根，有悠久的历史。另一种就是“人民宪政（popular constitutionalism）”，以克莱默教授为代表，他认为宪法的解释并不一定要委身最高法院，人民自己也可以解释宪法，而且在历史上，人民就经常解释宪法。当法院的解释跟人民的理解不一样的时候，人民有权、甚至在道德上有义务去按照自己的信念采取行动。部门主义和人民宪政可以说是对法院至上解释权的一个公开挑战。在实践中，总统、国会两院（无论是作为整体还是个人）、联邦下级法院和州法院、各州的执法人员甚至一般民众，都会对宪法持有自己的理解。虽然他们在多数时候对最高法院的判决表示尊重，哪怕他们跟最高法院的意见不一致，但是我们也不能把这话说得太绝对。如果去看美国历史，像休斯法官断言的“法官说的就是宪法”——我们把它理解为“司法至上”的观念——在美国并没有绝对的牢固的确立。相反，在一些情况下，他们会对法院判决提出抗议、进行规避甚至是公开的抵制。这给最高法院一个警醒，你有权解释宪法，但你的权力不是绝对的。所以，最高法院在解释宪法的时候，他的眼光除了盯着宪法文本，除了浏览先前的判决，它眼睛的余光还要扫向其他的政府部门，扫向其他的公共机构，扫向普通民众，他要去猜度他的重大判决下去以后能否得到执行。当然法院也不是吃干饭的，国会和总统采取行动眼光也要看法院。这是一个多方博弈。但总之，法官不是希腊神庙里的诸神，在那儿不受拘束地裁决案子。他面临其他部门的竞争，而当出现重大、尖锐分歧的时候，主流的公众意见将是最后的裁断者。保障司法审查多数主义性质的第三因素是法官的任命体制。最高法院的权力也受到一定的限制，比如国会可以调整上诉管辖权或者增加法官的人数，甚至有人主张国会可以改变法官的表决票数。【有一次道格拉斯法官问他的助手，美国宪法里面哪条最重要。他助手就讲，第一修正案、第五修正案、第十四修正案，都不是。大法官伸出五个手指。第五修正案？不是，是五票。就是说，最高法院九个大法官能有五票，就搞定了。所以怎么能凑成五票很关键。法官之间有时需要做些交易，譬如把自己的立场退让一点，不要太激进或者太保守，以赢得其他同事的支持；甚至有一种默契交换，比如在保护妇女问题上我给你投一票，在另外的问题上你也给我投一票。如果国会行使他管理司法的权力，规定否定一项立法需要6票甚至7票、8票（这一点是否合宪尚有争议），违宪审查的权力必将大大削弱。】再不行就通过修宪，推翻法院的判例。当然，这些手段是不常用的，甚至是备而不用的，最有效最常用的就是法官的任命。美国联邦法院的法官是由总统提名，参议院通过的。在这个过程当中，总统他总会提名跟他意识形态相近的，他绝对不可能提名跟他意识形态完全相反的。比如说罗斯福新政的时候，他就要提名法官去推行他的新政，而里根则要保守派法官去贯彻他们的保守主义路线。参议院在这个过程中也扮演个角色。从上个世纪开始，参议院对法官意识形态倾向的考虑越来越重。早些时候的布兰代斯、方特斯，后来的伯克、托马斯，在参议院审查中都因其意识形态而遭到激烈的反对。其中里根提名的伯克法官，就因为他极端保守的立场而遭到参议院的否决。所以，问题不是法官是否中立，而是谁被任命为法官。即使我们可以相信坐在那里审案的法官是中立的，但法官的选择却是充满政治性的。在某种意义上说，最高法院的法官是被特定的利益集团委派在那里审案的。通过任命过程，主流政治把它的意志传达给了法院，公众的意见也间接地参与了法官的“竞选”。尤其是，当总统跟议会发生冲突的时候，人民的意志就会发挥裁决的作用。伯克法官的任命斗争中，当时的民意调查显示，一半多的民众不认同伯克的任命。利益集团也知道为了赢得自己的事业，他们必须努力去推动与自己政治相同的人进入最高法院。与法官的任命程序相关，还有一个法官实际任职时间的问题。美国联邦法院法官在法律上都是终身制的，可是他实际上的期限毕竟是有限的。220年来，平均两年换一个法官；最近的40年是4年换一个。通常情况下，一位总统在四年任期之内有机会任命一个法官；如果能干两届的话，通常能任命两到三个。罗斯福当了13年总统以后，最后最高法院的九个法官全是经他任命的。从尼克松以来，共和党长期把持白宫，结果是最高法院整体偏向保守。同样道理，如果整个社会持续地向左转向或者向右转，最高法院也必定都是左派或者右派。霍姆斯有句话说，“如果我的美国同胞们想下地狱，那我就帮助他们入地狱，这是我的责任。”即使个别法官不想入地狱，他会发现，自己会从多数派变逐渐变成少数派，再到后来，他自己不是死掉就是退休。所以，如果美国整个社会走火入魔的话，最高法院也是无力阻止的。法院对整个社会、其他部门有一个牵制的作用，但是在社会重大变迁面前，它不可能成为中流砥柱。归纳起来，法官的自觉意识，其他部门和人民对宪法解释权的竞争，还有法官的任命体制，都促使美国最高法院有意识或者无意识地考虑、关注公众意见，并最终跟主流公众意见保持大体一致。