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 最后我想简单讲一下第三个问题。如果法院的判决注定是多数主义的，那么，应当如何理解美国最高法院在民主过程当中的角色？本来，写了前两个问题，文章就打住了。后来我又问了自己这个问题，结果到现在还没有写成，我的文章变成了一个半成品。

      为什么要提这个问题？因为在这个问题——民主与法治的关系上，存在完全相反的两种观点。一种观点认为，这个国家最高的是人民意志，人民意志的正式表达是宪法文本，法院是解释宪法的机构，那么自然得出来，法院是具有最高的宪法解释权。司法主权或者司法至上也就是逻辑的结果。在这样的意义上，如果人民是抽象的神的话，那么法院就是发布神谕的祭司，其他所有的人都匍匐在他的面前，聆听着他的解释。这样，法院是超越民主过程之上的。另一种解释认为，美国的政治过程关键就是民主。民主就是人民通过选举议员、总统这些人去替他们行使权利，所以议会和总统或者州长联合起来制定的法律就代表人民的意志。法院如果宣告法律（不管是州层面还是联邦层面）违宪的话，就是践踏了人民的意志。这样，在民主理论面前，司法审查可以说是无地自容。就这样两个极端。现在，我试图提供一个理解司法审查的新的视角。这种视角就是司法审查不是民主之外的一种力量，更不是民主制度的敌人，而且是民主过程——我说的是美国——不可分割的一部分。这个问题我还没有想清楚，自己也很困惑，也是我今天非常想请教各位的。今天先汇报一下我的一些初步想法。民主，不管怎么定义，它有个基本的含义就是人民意志的统治。在现代社会里，人民意志都需要一个操作性的机制来表达。我个人认为罗伯特·达尔的论述提供了比较好的诠释，尽管后面还可以补充。他说，民主的第一个要素是民选的国家机构有权来做重大的决策，不是听命于其他机构包括外国的机构；第二，选举必须是广泛的、平等的、普遍的、定期的；第三个，为了保证这样一个公正的选举的时限，需要有自由的媒体和自由的表达。现代的政治学可能更多的把民主过程的表达寄希望于议会。但由选举产生并代表人民的，不单是议会，还包括总统这样的机构。所以，总统也成为民主过程的一部分。但是，政治学者阐述民主过程时，基本上不包括法院。我猜这原因可能是，美国的司法审查比较独特，而当美国式的司法审查——就是由一个法定机构来宣告议会立法违宪——确立时，正统的民主理论已经定型了，所以我们讲民主的时候，不讲司法审查了。我们更多的是把司法审查放在法治这样一个标题下进行讨论。所以就出现了民主与法治的冲突。传统的民主理论在民选机构的代表性上存在明显缺陷。首先，如果不是抽象笼统地去谈论人民意志，而看看民选机构成员当选时得到多大程度的支持，我们发现这是很可疑的。比如说选举国会，说是代表人民，但实际上投票率非常低，有的时候不到50％，选举众议员的投票率有时甚至不到30％。当选代表获得30％的半数，15%，这是什么概念？就像我们现在的股份公司，15%就控股了，但是不能说就是代表多数股东的。其次，民选的议员在投票时跟人民的意志还是有区别的。单个的议员不一定代表选取多数人的意见，国会整体也未必代表全体人民中的多数意见。第三，即使当时的立法是代表多数的，可是经过了多年以后，原来的多数可能已经瓦解了。所以，立法并不必然代表多数，立法机构也不能在绝对意义上自称是人民意志的代言人，不存在任何一个机构能够当然地代表人民说话。毋宁说，美国联邦层面的三大部门、四个机构——一个总统，参众两院和法院——都在代表人民，只是代表方式不同。那么，法院以什么方式来代表呢？如果法院也是人民意志的代表，岂不瓦解他所肩负的维护法治、保障民权的责任？第一，法院虽然不是直接的选举，但它是间接的代表。因为在法官的任命当中，已经把人民的意志坚决地灌输到法官身上。第二，法官不是像议员一样计算每个时期的民众意见，而可以考虑更长远的公众意见。法官的终身任职把他从纷纷嚷嚷的日常政治纷争中解脱出来，可以考虑更长远的社会的根本价值。如果说每一个人都是理性的话，都有一个预期的话，总统他在四年里干好，以赢得下一个四年，整个干完了他考虑在历史上能留下什么。参议员、众议员也要随时考虑下一次选举，或者谋求可能的晋升。法官不用考虑这些，他考虑的是，我的职业生涯能够为历史留下什么。对法官来说，我可以在这个案子上一时得罪民众，但是我在历史上的名声不是靠这个案子来积累的。这就使得法官的行为模式与民选议员很不一样，他可以考虑更长远的社会根本利益。第三，法院也在不停地重申、推翻、纠正自己的立场。有一个研究表明，到1991年为止联邦最高法院大约推翻了221个先例，这些先例平均寿命是39年，有一半的先例还不到20年。法院通过推翻自己的先例，与逐渐变迁的公众意见保持一致。在这样的意义上，司法审查可以成为公众意见的间接反应、动态代表。法官通过判决影响民主过程，同时他自己也受民主过程的限制。一方面是它影响民主过程。一个案子（特别是那些涉及重大社会问题的案件），从最高法院提审、审理、到判决，总是有媒体的报道，常常会以非常大的篇幅来报道。法院提审什么案子，社会公众的视线就聚焦到这些案子上，这就是他制定了政治议题，他也简化了政治议题。在此意义上，法院司法审查是一个设定、澄清和聚焦政治议题的过程。同时，他可以裁决具体的纷争，并可以通过判决澄清规则。法院还通过判决消除了一些已经不被多数人喜欢的立法，宣示一些公众已经普遍接受了的重大价值，参与为这个社会确立最终的规则。总之，法官他也参与整个民主过程。在另一方面，司法审查本身也服从于民主过程。前面讲的法官的任命，民众、其他部门的抵制、规避，都是对司法的约束。司法审查的批评者可能只看到一面，就是法官任制是终身，不是民选的，所以他不对民众负责，司法判决没有人能够推翻，所以他的权力是绝对的，所以这个就很可怕。他们没有考虑到的是，司法判决本身受民主过程的控制。那么，美国的司法审查作为一种制度，能够起多大作用呢？罗伯特·达尔曾经断言，法院不可能持久地与主流政治对抗。罗森伯格《空洞的希望》一书也令人印象深刻地表明，它无力单独、实质性地推动重大的社会变迁。但是，法院仍然扮演着一种角色。司法审查的意义可能不完全在于对某个案件的一锤定音的结论，也在于它能够参与和增进民主社会所需要的对话。我就讲到这里，时间也差不多了。我发现自己讲的时候跳来跳去、磕磕绊绊，但希望把我的主要意思已经传达了。