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多数主义的法院：美国联邦最高法院司法审查的性质3

 高全喜：非常感谢，这么精彩的演讲。论文昨天我也看了，内容丰富，今天海波又添加了很多具体例子的阐释。我有几点体会。第一，我听了海波刚才的这番论述，我觉得他非常准确地理解了美国司法这样一种政治事物。为什么我把美国司法称之为一种政治事物呢？缘于我最近写了一篇：“如何看待美国这个事物？”内容是探讨美国金融危机与美国政治的关系，不久就在《文化纵横》杂志第三期发表。我认为美国不仅是我们一般理解的民主国家，其中有普世性的自由主义的国家构造原理，而且它还是一个围绕着自身利益旋转的机体，因此，我们看待美国要客观和冷静，最好把它视为一种事物。谈到美国的司法制度，我认为也应该本着这样一种态度来对待，不能把它理想化。海波的上述阐释，我觉得有助于我们克服司法领域中的幼稚病，和教条主义倾向，他把美国司法制度中的较为真实的原貌以及内在的矛盾展示出来，通过他的阐释使我们对于美国司法有了一种审慎而平衡的理解。第二点，海波所言，丰富了我最近一直思考的一个大问题，即美国的政治宪政主义和司法宪政主义，对此我要特别感谢他。按照教科书的说法，我们基本上是把美国视为一种司法宪政主义模式，或者说是司法宪政主义的代表形态。实际上呢，按照海波的论述，我们看到，美国司法其实是混合形态的，并非那种以违宪审查为核心的或司法至上的宪政主义，此外，它还有很多丰富的内容。这样，我们理解宪政主义，理解司法宪政主义，就不能教条主义地一味偏重于司法审查，而是要具体问题具体看待，要因地制宜，要把握宪政主义的精髓是限制权力，司法审查是一种限制，其他方式也是限制，即便是司法宪政主义，也不是司法单一主义。海波的演讲使我们看到了司法宪政主义框架下的法律制度的多样性和内在张力，所以，它是一种政治事物，司法与政治上难解难分的。第三点，谈到政治，其中的一个关键问题就是民主，司法中的民主是现代政治的一个核心问题，正像司法与共和是古典政治的一个核心问题一样。关于民主，我没有深入的研究，我觉得海波谈到的这个司法中的多数主义问题，是把现代民主政治的一个大洞暴露出来。一般我们都以为西方的民主政治可以由司法来矫正它的弊端，但司法制度本身如果也陷入民主难题，那么如何理解整个现代政治呢？这是一个大问题。海波非常深入地触及了这些问题，考察了很多方面的状况，提供了很多例证，但遗憾的是他并没有提出什么建设性的解决思路，我的问题是，难道这是人类政治的限度吗？如果是的话，人性的有限性的基础是什么？如果不是，那么你的解决思路或其他人到思路是什么？当然，这个问题已经超出了司法理论的范畴，进入到司法哲学了。我简单就说这些。下面请大家发言。好，黄卉先谈吧。

       黄卉：首先要谢谢海波。这个问题我仔细看过，关于合法性、合理性，那我谈些我的问题。 它如此重要，所以海波的文章当中充斥着名人名言的雄辩风格，我觉得还是可以容忍的，他的冗长啊，我觉得有点太长了，因为主题的重要性，我也是可以忍受的，但是我还是有一些我理解上的困惑。我省去赞扬的话，为了延续我们沙龙的风格，所以只谈我的理解和质疑。第一个问题我想谈方法论，海波在引言的部分提到了借鉴政治学研究成果是这篇文章的一个特色。虽然对这个方法还有一点就是有待检验，他是这么说的。而对我这样一个提倡“让法学回归法学”的一个规范法学提倡者，就是要用其他学科的视角和方法来品论文章，是勉为其难的。但是即便是在规范层面，如果要对民主制度，对我国宪法的民主制度，来进行理解的话，政治哲学或者政治学的视角是非常必要的。所以我也是抱着非常大的兴趣和非常耐心的心情就是，来读了这篇文章，但是只是质疑丛生。首先这个方法论上，海波只提到了政治学，但是我认为这篇文章法社会学的痕迹非常重要。因为在这篇文章当中，大量用了名言。美国司法审查的合法性上是实际上是政治的方式，在宪法的效力上，在时效上证明其实它是有正当性的，得到多数支持的，是能够维持的。当然就是关于方法论的界定当中，如果即使不是非常明确，但是运用娴熟而且综合起来运用能解决问题，其实也是无所谓的。但是问题是，不同的学科的方法论以及交错的使用不同的部门的称谓，有时候他们是同一个词。怎么能够避免偷换概念，比如海波在这篇文章当中，海波讲的合法性，规范里面的合法性和他的正当性，我觉得这两个词基本上是混着用的。比如说比克而的合法性，他质疑司法审查的反多数原则，它其实是在规范层面使用这一个词的，因为现在规范层面民主制就等于选举投票，如果违反了这一制度建构，法官并不是选票直接决定的，就等于是反了多数主义。所以它是质疑它的合法性，质疑它的反多数主义。但是海波是证明了就是宪法即使它没有投票，法官即使没有投票选举出来，但是它在实际操作上，它其实是能够反映多数民众的意志的，那这其实是，就是在偷换概念我觉得。哪怕这个论证是合适的，哪怕这个论证是成立的，所以我会建议海波整篇文章的合法性能够通篇解释一遍，是否能够区分一下合法性和正当性。第二个问题，我想就是谈一下关于民主多数主义以及法官关注民众意见，尊重民众意见这三个概念中是否是可以替代的？我自己看了，我一般是受作者的导言啊等等，这样很受影响的，所以我很认真的读了前半部分之后有一点点就是被导言所引导了我，认为海波是要解决一个针对比克而的“反多数难题”而提出的反多数主义在规范层面是不存在的。那么我看了他第二段是非常重要的论述的逻辑，基本上是这样的。他认为“比克而的反多数难题其实是，刚才已经说了的就是选举问题，” 就是因为法官无选举所以无民主，如果从他的对民主的界定出发，要反对反他的定义的话，其实是非常容易的，如果你认为把民主认为即使是选票得出的多数主义，表面上的多数主义的决定其实和实际是不相吻合的。我们的代议制度本身的局限性，这个其实是有太多的文章可以论证这一点。如果从否定比克而对民主的概念出发，那么反比克而的难题是非常容易的。海波用了这样的一个办法，他认为选举民主不等于实质民主，就是不是数人头的。那么问题就变成了司法审查是否反数人头的民主，实质是雅典时的民主，这里问题变化了之后逻辑就很简单啦。就是立法本身也不是真正的民主主义。那么既然它能够成为民主，那么我法官在实效上其实反应了多数人的意见，那么我也是民主。那么我觉得这至少再反比克而的问题上其实上是暗含了这样一个逻辑。那么他的第二层基本上是讲立法代表多数，司法也是一样的，这个他讲了很清楚是什么制度保障等等，如何关注使得这个法院能够做到，能够关注到多数人的意见，虽然这个多数人的意见是个精确的数数，是从感觉，或者是更多的是因为人民最终不反对，所以就能够认定它其实是符合多数人利益，符合长期利益。也能推断出就是符合多数人意见。我觉得对这段论述也是非常质疑的。首先是这样一个论述，就是“学者的经文的论述就是老百姓有没有力量来用这样的语言来反抗”我觉得面对这样的修辞他们有没有反抗力，有一点质疑。其次就是宪政的这个司法体制它是经过很长的裁判过程，民众本身就是对意见的形成是在变化当中，我觉得这是大多数人都意见他是会有所转变的，所以他会，这个意见他是会受到精英们一定的指导的。第三个，海波是说即便意思不能代表多数，那么它在长时间的时候，他还是可能符合利益。 第四个他论证就是法院还有自我纠正的能力。最后是说强烈反对的判决最后还是被接受。那么整个论证下来我觉得不是在论证它如何的合多数主义或者是合民主性，其实他是也可以把它看作其实他是一个反民主制度的必要性，在论证这样的一个必要性。也就是说如果在选举的民主的典型的一个行使的话，司法审查不是民主形式化但它是必要的，是纠错的，是补充的这样一个机制。我在读这一段的话，有非常多的想法。对任何少数精英的制度，我们可以理解为少数精英是更能代表民意的这么一个，在当代受到很大质疑，在当代呼唤民主啊，在呼声当中的一种辩论。我觉得是先要界定民主的概念，我觉得在没有界定之前，到底是选举民主还是数人头的雅典民主是民主之前，在这个问题上讨论是有些问题的。第三点其实我是对这样一篇比较法视角的论文，我自己对比较法研究有种非常古板和苛刻的要求的。就是要求比较法的研究最好有个中国法定视角，这样一个要求对于像海波这样的一个有确定的学术地位的学者来讲，更有这样的一个必要。因为在我们国家其实也是在讨论议会至上啊，宪法至上啊等等问题，那我其实是带着这些问题的一个视角来看这篇文章。希望能从海波的文章中能找到一点点就能够解决我们国家的问题的思路。但是这篇文章我是基本上没有找到太多的这样的一个线索。如果我硬要说的话，其实海波是支持司法审查的，他觉得我们要是能建构出美国的司法体制的话，我们在前不久还争论不休的议会至上还是宪法司法化的一个讨论当中是偏向于可以司法审查的。

      何海波：对这个问题我插几句话。 黄卉：好的 何海波：我最初写的时候抱有很强的中国问题意识，即司法判决的合法性。在这一点上，我觉得美国的司法和中国的基层法院的判决都可能找到某些相通的地方。司法判决的合法性不是法律逻辑上自主的，就是所说的法律的生命不在与逻辑而在于经验，它从根本上需要当下民众的认同。但是呢，这么说的时候，大家很容易想起我们的王院长讲的话，司法要考虑什么人民满意，还有“三个至上”。有些话讲不清楚，我干脆删了。这样，这篇文章就专门讲美国的，不做比较。

     黄卉：我也插一句。你说的合法性就是正当性，而不是合法性。

     何海波：但是有人在正当性意义上使用“合法性”，很多人也接受啦。 高全喜：下面我们按照座序来谈吧。

      张翔：海波兄的研究一向立意高远而论证精致，从不草率成文。他的论文往往能在该当研究领域别开生面，令以后的研究者绝不敢轻忽。这种境界一直是我所心慕而手追的。这篇《多数主义的法院》也是体现海波兄研究风格的又一力作。司法审查的“反多数困难”问题，是违宪审查理论中的绝大问题，美国学者对此难题提出了多种解决方案，但没有哪一种能够具有普遍的说服力。海波借助美国的政治学（特别是政治科学）的研究成果，指出，美国最高法院的判决在多数情况下是与公众的多数意见相一致的，即使个别判决被广泛批评，总体上最高法院还是得到了人民的普遍支持的。这样，就无法指责最高法院是“反民主的”。这种思路，非常“轻易地”消解了司法审查的反多数困难这一极为困扰的问题，其术冲击力之强，令人挢舌难下。然而，如此轻易的消解这样一个聚讼良久的问题，却多少有些令人起疑。我们都有这样的经验，一个大胆而彻底的解决方案，有时候是因为对问题理解的偏差。当然，海波兄的并没有论述疏漏、逻辑跳脱的问题。问题在于，“反多数难题”背后的理论蕴涵到底是什么，是否仅仅是一个消解司法审查反民主的问题？按照我的理解，反多数难题，实际上蕴含着多重的紧张关系，包括：分权制衡中司法与行政、立法的紧张，多数决与少数人权利的紧张，民主与法治的紧张，等等。正因为其蕴涵的价值冲突的复杂性，这一问题才会持久地困扰学界。如果一个解决方案轻易的倒向某一价值，可能意味着对其对立价值的轻忽。海波的论文的逻辑在于，法院本质上并不反民主，甚至本质上很民主，从而反多数难题是无意义的。那么问题在于，如果法院都民主了，我们还要她干嘛？让更代表民意、更民主的议会和总统来解释宪法不是更好吗？我认为，这样一个解决方案至少忽略了问题本身所蕴涵的对法治和自由的护持意义。我的另一项质疑来自方法论。当下的学术研究中，强调跨学科、多视角，海波的论文也是借助了政治学或者社会学的研究成果。但是，有时候这种跨学科往往会变成“越位”，我们经常会看到，某一学科的问题，另外学科的学者给出了答案，却让提出问题学科的学者哭笑不得、无话可说。王小波曾经讲过一个例子，大概意思是：一位哲学教授突然觉得自己发现了物理学的真理（鉴于二十世纪物理学与哲学的密切关联，这也正常），贴出海报发表演讲。很多物理学教授都来听。可是听着听着，物理教授却拿出烟斗抽将起来，让哲学教授背心直冒冷汗。演讲结束，物理教授抛下一句话扬长而去。这句话是“wrong story”。任何跨学科的研究都要警惕自己不要变成wrong story。我的质疑在于，美国政治学界提出的这样一个令人兴奋的判断，究竟在宪法学界产生了什么影响？海波兄对此并没有给出太多信息。那么，如果在美国，这种所谓“社会科学与法学”的研究并不像中国的某些学者宣扬的那么有影响的话，其在中国的巨大影响就令人起疑，甚或让我辈有被忽悠的感觉。当然，我说的不是海波兄。这个问题甚至可以推进到这样一个层面：对于宪法学，反多数难题真的那么重要吗？我看到，美国宪法学巨擘Laurence H. Tribe指出：有关司法审查正当性问题的讨论，如反多数问题的讨论，本质上都是非宪法学的，．．．．．这里所考察的因素，或是哲学的、或是历史学的、或是政治学的，等等，而这些都是非常宽泛意义上的宪法学，而非法学意义上的宪法学。并且应当注意的是，关于司法审查的正当性的问题的讨论源于上世纪50 年代末60 年代初，并延续至90 年代，只是在这一时期内，其才成为许多宪法理论争议的核心问题——而这一切，实际上是对美国最高法院自罗斯福新政以来至90 年代最高法院的判决的反应。而随着时间的推移，这一原则不仅在实践中、在理论研究中也日渐式微（参见柳建龙博士的博士论文）。按照Tribe的见解，反多数难题的提出和解答都是政治学的，其与法学的相关性并非那么的强烈。这又引发我对另一个问题的想法，为什么在中国受关注的美国学者，多是像阿克曼、桑斯坦这样的有政治学背景的，而不是Tribe、Fallon这样正统和规范的宪法学家？海波在这个问题的政治学进路上迈进了一大步，研究无疑是被推进了，但却可能是渐行渐远。我提出这样的批评，并不怕被反批评为法学的封闭和保守。我是想了解这种政治解答在美国宪法学上是否真的有影响。

      汪庆华：这是我看到中国大陆法学界就美国宪法研究所做的一篇相当精到的研究。作者回应的也是美国宪法理论中最关键的一个难题，其实美国宪法学中所有引证率最高的文献都是围绕这个问题展开的，无论是Bickel, Ely还是Tushnet文章都是如此，但却很少有宪法学者从正面的角度主张美国联邦最高法院司法审查本身是多数主义的，或者说是民主的，这是该文的很大贡献。下面是我具体的一些评论：第一，联邦最高法院的司法回应了社会的民意，这需要打个问号。仅举一例，最高法院在.NLRB v. Jones & Laughlin (1937)之前宣布了大量新政时期的联邦立法无效。尽管在该案之后，最高法院对新政措施统统放行，我们很难说，这个时期的司法不是和民主之间有着直接冲突的。可能海波的意思是从长时段来说，司法回应了民情。但是，民主是否会有个在一定时段内的多数人的意见说了算的意思，否则的话，有一个跨时代的难题在里面。还有一些例子，是司法是民意的预流或者先知，你在文中也举了例子。但这种情况也很难以民主概之。更进一步，最高法院关注民意是否能说明它是一个具有民主性的机构，可能需要一个对于民主的定义，最高法院对公众意见的重视不能推导出它的民主性质，正如我们无法从一国政府很重视民意推导出它是民主政府一样。第二，一些学者，比如tushnet, vermuele等主张，宪法应当由不同机构来分享解释权，是因为他们不满宪法解释被最高法院垄断的情况，我们似乎很难用他们的期望情景反过来证成司法审查本身的民主性。第三，美国最高法院任命的政治化，在堕胎、同性恋问题上逼迫候选人站队，根据阶级出身而非学识品格选任大法官成为美国最高法院的阿基里斯之踵，对最高法院的权威造成的损害难以估计，2000年Bush v. Gore为其中显例。把最高法院任命的政治化等同于其民主性，可能在无意中会颠覆了最高法院存在的理由，其本来是政治斗争的减压阀，现在却成了政治斗争的加速器。第四，一些具体论述有待进一步展开，比如焚烧国旗案，尽管国会没有能够获得足够票数通过修正案，国会却在法院判决之后通过了和原来被宣布违宪法律类似的法案（Flag Protection Act of 1989）。这本身恰恰凸现了司法和民主之间的巨大紧张。当然，这些细节都属于苛求了。

     杜强强：关于何老师文章的赞誉我就不多说了，仅仅就引述资料的全面细致而言就非常值得我们认真学习。以我以偏概全的眼光看，何老师文章的似乎是一本书的“缩写版”，在很多的地方文章都是道出了结论，但省略了论证的过程，有些类似于文献的综述，因此我觉得看后有些“不过瘾”。我具体的意见主要是有关文章所使用的材料：第一，文章谈到美国总统与司法部门争夺宪法的解释权（文章第四部分的第一节），文章谈到了杰克逊、林肯、罗斯福，不过没有谈到杰弗逊。在我阅读的美国宪法理论范围内，似乎杰弗逊是第一个主张总统也享有宪法解释权的美国总统。在1804年9月11日的一封信件中，杰弗逊就宣称：你或许以为《煽动叛乱罪法》的效力要由法官来判定，但宪法并未赋予法官决定行政事务的权力，就像宪法未赋予总统决定司法事务的权力一样，它们在各自的权限范围内互相独立，相互对等。在1820年的一个信件中，杰弗逊又说：你或许认为司法机关是宪法问题的最终裁判者，但这是一个危险的理论。这个材料，何老师的文章可以加上。上述材料见Kathleen M. Sullivan & Gerald Gunther: Constitutional Law, 第14版，19－20页。文章第四部分第一、二节分别谈到了总统、国会对法院宪法解释权的争夺，关于这个问题美国法学家Robert A.Burt所著“The Constitution in Conflict”（哈佛大学出版社1995年出版）对此做了非常细致的论述，但何老师文章好像没有参考这本著作。第二，政治部门对法院司法解释权的制约，何老师在文章中交代得很清楚，但有一个似乎问题需要补充，即：美国政治部门通过宪法修改的方式对最高法院判例的推翻。这样的例子尽管不多，但它依然是政治部门有限制约最高法院的工具。按照美国宪法学家的归纳，政治部门通过宪法修改的方式推翻最高法院判例总共有4次：宪法第11条修正案推翻了1793年在Chisholm v. Georgia案的判决，联邦最高法院在该案中受理了一州之公民对另一州的起诉并做出了判决，而第11条修正案则明确规定法院的司法权不能扩及于一州公民与另一州之间，从而防止类似案件的再发生；宪法第14条修正案的一部分条款推翻了1857年Scott v.Sandford案的判决，联邦最高法院在该案中荒谬地宣称美国宪法仅仅适用于白人，不能扩及到其他人种，而宪法第14条修正案明确宣告了平等保护原则；宪法第16条修正案推翻1895年Pollock v. Farmers’ Loan and Trust Company案的判决，联邦最高法院在该案中裁定国会征收所得税的法律违宪，而首席法官Fuller更直截了当的宣称，除非通过一条宪法修正案，否则不能征收所得税。第16条修正案则明确规定，国会有征收所得税之权；宪法第26条修正案推翻了1970年Oregon v. Mitchell案的判决，在该案中，联邦最高法院宣称宪法第14条修正案并没有禁止各州限制21岁以上公民的选举权，而第26条宪法修正案明确规定，合众国和各州不得以年龄为由否认或剥夺18岁以上公民的选举权。第三，实际上美国法院也并非没有受到司法审查正当性问题的影响。或许可以这么认为，正是因为法院承认自己是“少数主义的法院”，因此美国法院发展出了政治问题原则，对涉及政治问题的案件交由政治过程解决，法院避免介入判断。不知道何老师文章是否应该对此加以考虑呢？另外，即便就美国法院的裁判而言，连美国宪法学家都承认，法院关于政治体制的解释实际上不多，美国政治体制的运行在很多方面靠的是政治部门的解释，而不是法院的解释。参见Kathleen M. Sullivan & Gerald Gunther: Constitutional Law, 第14版，332页。实际上，就案件数量而言，美国联邦最高法院大量的裁判都是针对公民权利案件作出的。这也或许可以看作是法院对自己权力的限制，而限制的缘由，或许依然在于司法审查的合法性问题

     杨利敏：根据我对海波兄学术路径的观察，我认为他跟大多数做规范的学者有一些不同：后者往往对于概念有一种出自本能的路径依赖——将概念作为毋需置疑的可靠抓手——理性用于把握经验世界的起点，而海波兄则常常会绕出概念的边界，试图去发掘概念背后的或者被概念所屏蔽掉的那个区域，去现实世界中寻找法的实在经验。从他早年的“行政诉讼撤诉考”，到最近的“晨光初现的正当程序”以及今天的“多数主义的法院”，在我看来都显示了这样一种一以贯之的旨趣。这样一种视角是可贵的。但是，从事这样一项工作也颇具挑战性。在学科高度分工的现代，各个学科都有自己发达的理论、方法论和术语系统，要成功地沟通两个以上的学科并非易事，因为这至少意味着要对不同的学科都有比较完整、准确的把握。尤其对于法学这样相对隔绝的学科而言，它意味着要在精熟法学概念体系的基础上，再精熟地掌握另一个学科的理论、方法论和术语系统。而我们对于一个法学者的期待，会期待他在作一番它学科的游历之后仍能返回到法学自身——他的本份，能将他对于经验世界的观察和它学科的思索以某种方式返回到规范本身。刚才庆华已提到过，我持同样的看法——美国联邦最高法院的判决决不会是单纯地遵从某种民意，它必然要以某种高度的技巧将它转介到规范体系当中，使它经受理性的规制，最终成为法自身的一部分。这也是我们期待于一个法学者的跨学科工作的。毫无疑问，这一工作的难度是很大的，而在它臻于完满之前，要对它挑毛病自然也是容易的，因此，尽管海波兄的文章给了我很多启发，对于海波兄适才表达的有节制的论点——美国联邦最高法院的司法并不是完全无视民意的——也是可以表示赞同的，但对于文章本身还是要抛出几块砖。当然，我深深地了解，给一篇文章拍砖比写一篇文章容易多了！第一是方法问题。文章导言称，“对政治学研究成果的借鉴是本文的一个特色”，但我们在文章中看到的是对相关政治学研究的一些结论的“陈列”，而缺乏对相关研究框架和方法的介绍以及批判，这会令人产生疑问，文章所借鉴的政治学研究的结论究竟是否可靠？而除了对结论的罗列之外，文章本身看不出对于政治哲学、政治科学的某种理论视角或实证调查方法的通贯使用。第二是前面黄老师提到的文体问题。这个文章给我的感觉是介乎论文与评论之间。文章在导言中称试图解决三个问题：美国司法审查在多大程度上符合或背离了公众意见？是什么保障了司法审查与主流公众意见的大体一致？既然司法审查具有多数主义性质，那么它在美国民主过程中的功能是什么？但是，在其中最重要的也是占到全文一半篇幅以上的第一个问题中，主要是罗列了美国政治学研究中的一些结论性意见，按照作者自身的理解对这些结论进行了四个层次递进的逻辑编排，而并非作者本身以某一种贯穿的理论或方法来展开对问题的研究，因此，这会让读者产生疑问：文章究竟是要对美国政治学对这一问题的相关研究作出评述，还是打算自己提出一种独立的研究进路？无论如何，文章对美国相关研究的现状先作出一个综述，介绍一下现有的几种研究进路、主要的方法和观点、以及相关批评意见，在此基础上再作评论或提出自己的研究进路应是有必要的。第三是对部分论证的质疑。文章题为《多数主义的法院：美国联邦最高法院司法审查的性质》，这和海波兄今天有节制的表达有所不同。从标题来看，作者对美国联邦最高法院司法审查的性质是“多数主义”的这一命题是持肯定态度的。但就像庆华刚才说的，联邦最高法院早期的判决明显不是多数主义的，在我看来恰恰是相反，可以说是固守普通法权利的。在我看来，只有到了确立“不断演进的适当标准”并以“社会共识”作为这一“标准”的客观基准，“美国联邦最高法院的判决是‘多数主义’”的此一命题才是令人信服的，即便如此也只是限定在对很少部分条文的解释中。以“社会共识”作为解释宪法条文的客观基准，这是很值得注意的，这表明了民意进入司法的管道。但是除此之外，文章所引用的关于法院判决与公众意见相合的数据，并不能排除是一种现象上的“概率巧合”，也不能证明两者之间有任何因果关系。另有一个问题与此相关：文章提到美式的司法审查进入全盛之时，也是美国社会日益陷入分裂之日，同时也是司法审查的合法性基础广受质疑之时，但为何恰恰在社会陷入分裂之时，法院反而开始寻求和诉诸“社会共识”？这些现象在时间上的同时发生是否有其内在缘由？易言之，法院的“多数主义”是否发生在特定的背景之下？为何在这样的背景下发生？它表明了什么？这是作为读者感兴趣的，也是从一篇寻求法经验的文章中希望读到的。第四是我感觉文章立论基础上的一个欠缺。在海波兄写英国司法审查的合法性基础的文章中，曾经介绍司法审查的合法性赖以“栖身”的两种理论模式，一是立法民主模式，二是普通法模式。但在这篇文章中，没有提出这样的模式。文章似乎把美国联邦最高法院司法审查的合法性归结为“多数主义”并进而归结到“民主”话语，但这一定不是司法审查合法性的全部！除了这样一种泛“民主”式话语的合法性之外，美式司法审查还有没其他的合法性基础？或者说它的传统的合法性基础究竟是什么，为什么不再灵验了？海波兄并没有给我们一个明确的交待。尤其需要注意的是，毕克尔所说的民主是狭义的、内涵非常明确的，他指的就是经由选举而来，通过选举取得“代表”身份因而具有合法性的民主。在这样一个意义上，美国联邦最高法院绝对不是“民主”的，永远也不可能是“民主”的，即使再采纳社会共识也不是“民主”的，因为它不具有“代表者”的身份！可以断言，美国联邦最高法院的司法审查一定曾是有其他强固的合法性基础的，才能使司法审查制度在美国社会获得广泛的认同，但海波兄对此并未作交待。这个问题的重要性在于，司法审查在今天面临的合法性危机是否意味着某种话语均势之间的变化，“民主”话语已经具有压倒其他一切话语的绝对优势？而“民主”话语又如何对自身作出调整以统辖其他的话语？这一点，实际也是跟海波兄整个文章的立论至为相关的。第五个问题跟第四个问题相关，也是前面张翔等诸位兄台涉及的。海波兄今天的叙述让我感觉到了张力，但文章本身没有，文章本身是单线条的，是一边倒的对于法院采取“多数主义立场”的论证和肯定。事实上，就像我们今天熟知的，法治、民主、人权并不是三位一体的，它们从起源上就是三个完全不同的东西，从来也不曾真正地“三位一体”，在三者之间是具有一种张力的。立宪主义对这三者作了调和，但并不是要取消这种张力，相反，就美国宪法而言，这种张力甚至是制宪者有意要保持的。制宪者小心翼翼地避免将政府置于民众的直接控制之下，成为反复无常的民意直接操控的对象，联邦最高法院的法官不由选举产生即为其例。如果当真法院也成了“多数主义”的，也是处在民主的直接压力之下的，那么，这三者之间的张力又将如何保持和平衡，抑或要干脆消弭这种张力？法院和其他政府机构在宪政体制中的功能又将有何差别？在民主过程中的功能有何不同？事实上，我相信美国联邦最高法院的司法审查一定是在张力中行进的，不会是一边倒的“多数主义”那么简单。 聂智琪：谢谢高老师。拜读了何老师的文章，感觉很受教益。因为我的专业背景是政治学，对于何老师这样的在政治学与法学的交叉视野下的研究接触还不是很多，因此这种阅读经验给我带来不少启发。对于美国司法审查的“反多数”难题，传统上的辩护主要是从民主与法治这样的角度来考察，但何老师借用政治学方面的研究来论证最高法院的多数主义性质，进而勘定其民主正当性，实际上试图从根本上消解司法审查的“反多数”难题，这种思路的确很有新意。在方法论上，结合政治学的研究来考察，是何老师文章的重要特征。但我发现何老师使用的政治学资源主要是调查统计这方面的政治科学研究成果，对中层的政治理论以及最高层的政治哲学似乎涉及不多。我觉得政治学方面应该有更多的资源可供何老师参考，这样有助于进一步拓展这项研究。接下来我想从三个方面来谈下自己的一些疑惑，以求教于何老师。第一，何老师开篇谈到了用以消解反多数难题的两个步骤，一是质疑司法审查反的“多数”本身是否真的是多数，二是直接论证司法审查本身的多数主义性质。这样看来，司法审查既没有反真正的多数，自己也不是少数，那司法审查的反多数难题自然就被消解掉了。当然何老师的文章主要是侧重于第二点，对第一点只是稍微谈了一下。不过我这里有个疑惑，就是这两个步骤之间是否有一定的冲突？因为如果多数本身被解构为非多数，那么最高法院本身的多数主义性质是否最终也会受到这样的解构？比如何老师引用的阿罗定理，这一定理虽然可以用来解构议会的多数，但是法院的多数呢？事实上也有学者认为最高法院的多数表决依然无法摆脱投票悖论。因此如何处理好这两个论证之间的关系，可能需要进一步的说明。第二，就是对司法审查反的对象也就是这个多数的质疑，政治学方面有较为丰富的资料。关于这个多数，可以从以下几个方面来质疑：一是多数本身就有多个版本，比如美国的参众两院、总统都可能认为自己是多数。二是多数本身可能是少数。关于这一点，何老师引用了达尔的观点，认为虽然某一个决策中会有个多数，但是社会偏好多元化的情况下，曾经的少数又会是另外决策中的多数，因此所谓的多数统治其实就是多重少数的统治。但是我认为这一点依然无法消解司法审查的反多数难题，因为在达尔看来，至少在某个具体的决策中还是村在某个特定的多数。因此关于这一点还可以从其他角度来谈。比如在美国的单名选区制下，获胜的多数可能就是少数。再比如在议会投票中，互投赞成票也可能导致少数人的决定。一个少数人获益的议案将无法获得通过，但是多个不同的少数所认可的议案捆绑在一起投票，就可能通过。关于这个互投赞成票，哈耶克的相关研究倒是有启发性。他认为当今议会的多数之所以会因为互投赞成票而变成少数人的统治，根本原因在于议会承担了两种不应该置于一起的任务：即涉及特殊利益的政府治理和发现正当行为规则这样的纯粹立法。哈耶克认为在正当行为规则的发现上能够形成真正的多数，政府治理上则会形成少数之间交易的虚伪多数，但是因为两种任务在一个机构里，议员们更多关注的是政府治理，这样就会损害纯粹的立法职能。要解决这个问题，哈耶克建议将这两种不同的职能划分给两种不同的议会，即纯粹立法议会和政府治理议会。高老师对这一问题进行过深入的研究。我这里之所以谈这个问题，就是想到循着哈耶克的思路，在议会仍然兼任政府治理和纯粹立法两种职能的现状下，最高法院是否能承担起哈耶克设想的纯粹立法议会的部分职能，从而实现一种真正的多数？第三种质疑多数的进路则是以阿罗不可能性定理为代表的社会选择理论。这一派认为多数投票所形成的多数不是真正的多数，也可能不是少数，而是这个多数本身可能就没意义。如果投票悖论表明任何一种结果都可能出现的话，那么投票就无法形成一个确定的指向，所谓的多数意志也就是模糊不清的了。这一点何老师也提到了，我这里想补充的是西方学界沿此角度对法院与议会的比较倒是能启发我们进一步思考司法审查与议会之间的关系。比如有一派学者就根据社会选择理论来论证司法审查的合理性，但是另一派学者认为最高法院本身也要多数决，因而也无法摆脱阿罗定理的阴影。还有一些学者则进一步探索，议会与法院，哪个机构更能摆脱阿罗定理的阴影。有人认为法官决定的事情与其特殊利益关系不大，更有可能摆脱策略投票，而且其判断的案子之间不具有连续性，也就没有议会中存在的捆绑投票的空间，等等这些特征使得其多数决更可能摆脱阿罗定理的阴影。但是也有人认为相对于议会，法院的投票人数少，信息更加公开化，就更容易出现策略投票，再加上偏好强度也可能导致互投赞成票，因此法院未必比议会更能摆脱阿罗定理的阴影。关于这些，目前难有定论，但是否构成一种结合政治学与法学的双重视野对司法审查的反多数难题予以考察的资源？ 第三，就是最高法院的多数主义性质的问题。关于这个，我想从四个方面来谈。一是最高法院是否真的就是多数主义？二，即使是多数主义，是否可欲？三，即使是多数主义，且可欲，那它是否必要？四，如果不是多数主义，是否仍可以从民主的角度来为司法审查辩护？关于第一个问题，我觉得何老师对多数主义的论证强调的是结果，也就是判决与多数民意之间的一致性。但这是否就意味着法院是多数主义的性质？从结果来论证有时候无法区分民主与非民主政体，因为后者在结果上有时也会与多数民意一致，符合他们的利益。林肯将民主界定为“民有、民治、民享”，其实民治才是最核心的判断标准，民有和民享很难具有操作性。按民治的观点看，最高法院似乎很难具有这样的多数主义性质。关于第二个问题，对多数暴政的批判，对法治与宪政价值的强调，都是在谈这个问题。因此，有时候多数本身未必可欲，需要其他价值来平衡。第三个问题，如果将司法审查界定为多数主义性质，而且认为这样可欲，是否会导致对其自身合理性的取消？因为按此思路，我们可以找一个更具有多数主义性质的机构而不是最高法院来执行此职能。事实上有个叫图什内特的法学家就主张一个更为民粹主义的司法审查机构。第四个问题，如果不是多数主义，除了从宪政这样的角度来谈司法审查的合法性，是否可以沿着何老师的这一思路继续论证司法审查的民主正当性？政治学理论应该存在这方面的资源。比如阿克曼的二元民主观，比如法院在审议民主观众的定位，法院内部的讨论是否具有理性协商的品格，哈贝马斯也将最高法院的司法审查理解为正式建制之间的协商，再比如利普哈特将西方的民主模式划分为多数民主模式和共识民主模式，后者就包括司法审查的要素。此外伊利讲的法院具有的强化代表功能也是一个思路。因为在代议制民主下，代表是一个无法避免的问题。而在选举机制下，选取选出的代表有可能会倾向于只代表该选区中投票支持他的选民，其他选民则可能得不到代表。这种代表功能的欠缺在现有的选举体制下难以彻底克服，因此法院的介入是否具有某种强化代表的功能？总之，抛开多数主义的论证，是否可以通过更广阔的视野来论证司法审查的民主正当性，何老师这篇文章提示了进一步的探究方向。 泮伟江：何海波老师在文章中提出了许多具体的数据和案例，但是由于时间关系，我不纠缠于具体的案例和细节问题，而是就何海波老师的论证思路，提一些我个人不成熟的看法。我认为，何海波老师的论证至少混淆了如下几个问题：第一，联邦最高法院的判决事实上和民意，尤其是长期的民意的一致，与联邦最高法院是否有权做出和当时被认为与民意不完全一致的判决的问题。前面的问题，正如何老师在文章所强调的一样，在很大程度上是一个经验的和实证的问题，而后面的问题则更多的是一个权力行使的正当性基础的问题。经验的数据是否足以对一个权力的基础做正当化的论证，对此我是很怀疑的。第二，尽管这是一篇讨论美国联邦最高法院的合法性基础的问题，但是隐含在背后的一个主题其实是民主的问题。隐含在何海波老师论证背后的另外一个逻辑是民主等同于民意。这一点我也是不能完全认同。如果把这一点和第一点联系起来讲，何海波老师的一个逻辑似乎是，一个机构或者统治的正当性来源并不重要，重要的是“政绩”，以及政策实施后的民众认同度。这很容易让人联想到所谓的水能载舟，亦能覆舟的老话。事实上，多年来，中国的许多政治家和知识分子都是从这个角度来理解民主的。这样做的一个很严重的后果，就是“合法性的论证”沦落成了一种合法性的“事后追认”或者“事后清算”。这种倒果为因的合法性论证模式一旦被接受为合法论证的主要模式，则往往给那些合法性亏空的“僭主”们提供了上下其手的机会，从而为统治德性的败坏开了一个坏头，也给了那些甚至连僭主都算不上的坏的统治者提供了一块又一块的遮羞布。无论关于民主的外延的讨论如何地有争议，民主的一个核心含义，就是每一个被赋予了选举权等核心公民权的人，都被赋予了参与对重大公共问题的决策过程的权利。因此，对民主理论来说，最重要的不是决策的效果，而是对决策过程的实质参与的可能性。在大规模的现代社会，代议制度提供了民众参与政府重大决策事项的一种比较好的现实可能性，因此，代议制民主成为了普通公民参与民主过程的主要途径。当然，代议制民主并不是完美的，何海波老师文章提到的代议制民主在具体实施过程中所出现的各路精英“劫持”民主精神的问题，就是一个很突出的问题。但是通过特定的民主程序的设计，以及其他各种具体的反制措施，这样一个问题还没有严重到否定代议制度的民主基础的程度。从这个角度来看，联邦最高法院的反多数难题还是存在的。普通的公民如何直接参与联邦最高法院的决策过程？很显然，普通的公民的意志是无法直接参与到联邦最高法院的决策过程中，普通公民们的这种意志，只能够被动地作为联邦最高法院的大法官们决策所进行的参考，却无法被看作是联邦最高法院大法官做出判决的依据。也就是说，联邦最高法院的大法官的某个具体判决，很可能日后被发现与当时的民意，或者之后长期的民意是一致的，但是至少他更愿意表明，他之所以做出这样的一个判决，其理由并不是由于这代表了当时的主流民意，而是由于他在判决书中所列举的各种更加具体的理由。第三，如果我上面的反驳是有道理的，那么我就更有理由说，联邦最高法院对民意的关注，积极运用各种智慧来化解自身和主流民意的各种或长或短、或明或暗的潜在冲突，又何尝不是由于“反多数难题”的刺激得来的呢？反多数难题这个概念当然是比较晚进才提出来的，但是反多数难题这个问题则是由来已久，并且许多大法官对此也是心知肚明的。马歇尔大法官虽然较早就论证了法院的司法审查的权力，但是马歇尔和他的继任者在运用这样一种权力时的审慎态度，又何尝不是对联邦最高法院反多数难题的洞察和忧心呢？因此，何海波老师所列举的种种化解反多数难题的经验和智慧，其提出和发挥作用，很可能恰恰是以承认这个难题为前提的。第四，我们也可以说，反多数难题只是何海波老师这篇文章的一个引子，他要讨论的实质问题是美国联邦最高法院在整个民主宪政体制中的地位和作用。尽管对他的许多具体观点和论证我有不一致意见，但是我对他在这个问题上所得出的结论是赞同的，那就是联邦最高法院并不完全独立在民主过程之外，而是以一种与众不同的方式参与了这样一个民主过程，并且对一个良好运作的民主过程做出了贡献。当然，我之所以赞同这样一个民主过程，乃是基于一种与何海波老师并不完全相同的理由，并且我也认为联邦最高法院在民主过程中所发挥的这种好的作用和影响，并不一定要以否定联邦最高法院的反多数难题为代价。相反，联邦最高法院之所以能够发挥这种好的作用和影响，恰恰是因为联邦最高法院所享有的司法独立的超然地位和它的冷静品质。正如罗尔斯所说的，与代议制所代表的政治过程相比，联邦最高法院由于不受公民意志直接的影响，它就更能够捍卫民主制度的一些长期价值，而不受各种短期利益的干扰。具体的政治过程更关注各种具体的政策性问题的解决，而联邦最高法院则更关注对良好运作的自由民主制度的各种最核心和最基本价值的阐释和捍卫。德沃金也区分了原则和政策，并且认为联邦最高法院握有平等的关心和尊重这张权利的王牌。通过对运作良好的民主自由的宪政制度的这些最基本原则的阐释和捍卫，联邦最高法院成了权利的论坛，对提升整个民主制度的审慎商议的品格做出了重大的贡献。这也就意味着，尽管在大多数情况下，联邦最高法院可能会选择相对较审慎的做法，尽量回避和民意代表机构以及主流民意的直接冲突，但是一旦作为运作良好的自由民主制度前提的这些基本和核心的价值遭受了严重威胁的情况下，联邦最高法院也会积极主动出击，捍卫这种自由和民主的价值。第五，最后结合刚才何海波老师对文章写作背景的介绍和各位老师的发言意见，再补充一些临时的体会和感想。从何海波老师的主题发言中，我至少可以捕捉到对这篇文章至关重要的三个直觉性的东西，把这篇文章还原到这三个直觉之中，将这三个直觉看作是刺激本文写作的问题意识，可以让我们从写作结构的角度来认识这篇文章的困境。第一个直觉何海波老师所提到的在耶鲁大学访问期间在美国的所见所闻所带来的刺激，让何海波老师有一种从中国人的角度来观察美国司法制度，尤其最高法院的实际运作的想法。和这个想法联系在一起的，是另外一种很直接的感受，就是发现迄今为止国内对美国司法审查制度的介绍，大多是从一种规范的意义和抽象的层面进行介绍，司法至上的话语过度膨胀，以至于把美国的最高法院捧上了天，当作了一种神话，美国最高法院的司法判决几乎变成了奥林匹斯山的神谕。何海波对于这样一种倾向有所担忧，希望能够通过这样一篇文章来给这种思潮泼些冷水，就像让一个过度沉溺于恋爱中的少女泼点冷水，让她知道男女之间不仅仅是爱恋中激情和憧憬，更有居家过日子的平凡琐屑一样。可以说，何海波老师的这种问题意识和冷静品格，都是我欣赏的。我选择翻译亚伯拉罕的《司法的过程》，选择了一个和何海波老师类似的视角，但是不同的方式介入当下中国司法话语的讨论，在一定程度上也是出于一种类似的考虑。但是，这篇文章的问题在于，何海波老师并不仅仅停留在这个层次，因为否则的话，这篇文章就更多的是一种和亚伯拉罕的《司法的过程》一样，是一个介绍性的东西，很难形成一篇有分量的论文。杨利敏博士说这篇文章可以写成一本书，大概也是这个意思。何海波老师的第三个想法是，想通过对一个更为具体的焦点问题，即美国联邦最高法院的反多数难题的反驳来贯彻他的前面两个想法。但是问题在于，围绕前面两个问题意识所展开的论述和运用的材料，对于论证后面第三个问题来说，过于间接，而没有正面直接真刀真枪回应的力度。我们可以说，围绕前面两个问题意识所展开的论述和材料对于第三个问题的分析来说，只能是一种迂回的论证，并且是一种绕得太远了的迂回的回应。由此带来的一系列文章的论证和结构的问题，包括黄卉老师和汪庆华老师所说的有些冗长，过于枝节的问题，杜强强博士所说的有些不过瘾的问题，都可能和这个问题有关系。

      王锴：何老师的文章非常具有现实意义。尤其是在我们当前最高法院的首席大法官提出法院要三个至上，甚至提出死刑的判决要考虑人民群众的感觉的情况下。好的方面我就不多说了，以下谈几点意见：第一，刚才张翔师兄讲到何老师的文章是否真正解决了“反多数难题”，我觉得还没有。因为反多数难题的意涵是立法机关代表多数，司法机关对其的立法进行审查，那么是反多数。但如果立法机关没有真正代表多数，或者立法过程中出现了对多数意见的偏离，那么司法机关对其的审查，就不仅不是反多数，而是在维护多数。那么，从何老师的文章里，其实我们看到，美国法院的司法审查大多是在纠正立法机关的立法对多数的偏离。比如文章的第十页第二自然段第一句话：法院宣布违宪的多数案例仅仅是立法机构“脆弱的多数”，或者现已瓦解的多数。这可能是何老师得出美国法院不仅不反多数，还代表多数的主要原因。但这并非反多数难题所要针对的问题。反多数难题发生的情境是立法机关真正代表多数，并没有偏离多数的情况下，而多数并不代表着一定正确，多数也有可能进行暴政，侵犯少数人的权利，在这种情形下，法院能否去纠正这种多数的问题，因为这个时候，多数民意是倾向于立法机关的，如果法院去纠正、去审查立法，那就是反多数。所以，反多数难题的难就难在它其实反映的是民主与法治之间的紧张关系或者说要在这个紧张关系中寻找一个平衡点的问题。第二，我觉得这篇文章中缺乏对多数的定义。法院要代表什么样的多数？是全国民众的多数？还是受影响的民众的多数？这个要交代清楚。第三，我觉得有必要区分一下“法院的判决受公众意见的影响”和“法院的判决得到了多数民众的支持”这两种提法。如果说法院的判决受公众意见的影响，这在某种程度上会造成舆论审判，会影响司法独立。很多国家都在努力去解决新闻自由和法院独立审判之间的冲突。所以，如果赤裸裸地讲法院的判决受公众意见的影响恐怕是不妥当的，法院自己恐怕也是不承认的。其实，真正法院要做的是努力使自己的判决得到多数民众的支持，从而增强自己判决的正当性和实效性，这是必要的。第四，我谈一下我对司法审查的一点粗浅的看法。我觉得司法审查的功能主要有三点：一是维护多数。这是指当立法机关的立法没有考虑到多数民众的意见，偏离了多数民众的意见的情况下，比如我们当前的部门利益立法，此时法院的审查其实是在让立法重新回归多数的轨道，是在维护多数人的利益。二是反映多数。因为多数是流动的，是变动不居的，在不同的问题上，在不同的时期，多数的组成是不一样的，过去的多数并不能代表未来的多数，在立法没有及时修改的情况下，法院可以通过自己能动的审查活动及时反映新的多数，从而消解立法与现实的冲突。三是塑造多数。这是指在立法机关的立法真实地反映了多数，但多数意见却罔顾一些基本的法治原则，恣意侵犯到少数人的权利的情况下，也就是说，在多数人犯错误的情况下，法院通过自己的司法审查，通过说理和论证，来说服群众，改变大家的错误或者模糊的认识，从而努力形塑一种新的多数观点，用来取代过去错误的多数观点的活动。第三种其实就是反多数难题要面临的问题。当然，这里的“反”是形式上的“反”，是暂时的“反”，法院最终还是希望自己的判决得到多数人的支持，所以它甚至可以努力去塑造一种多数意见的存在。因此，如果从法院的判决要得到多数人支持的意义上讲，反多数难题是不存在的，或者说是表面上的，而何老师讲的多数主义的法院才是成立的。

统稿：张亚楠 各部分整理：张亚楠、郑俊、安惠敏

出处:正义网

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