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刑事诉讼中的“报复性起诉”3

 三、我国报复性起诉辩护制度之确立

     为了抑制报复性起诉的发生，首先，从政治权力的角度，应当真正落实民主集中制，使“一把手”的权力受到制约。同时，实现国家权力的民主化，使国家权力受到选民的制约。其次，应当保障检察机关独立行使检察权，不受外部干预。同时，在诉讼制度内，通过强化被告人权利，保障律师参与诉讼，实现控辩平衡，以加强辩方对检察机关行使公诉权的制约。最后，借鉴别国司法经验，建立报复性起诉辩护制度，通过对公诉权的司法审查来抑制报复性起诉的发生。 报复性起诉辩护不同于我国传统上事实是否清楚、证据是否确实充分的实体辩护，而是以程序正义为价值取向，通过质疑公诉机关的起诉动机，引入法院对滥用公诉权的行为进行司法审查，并对报复性起诉进行程序性制裁来保障被告人权利，维护法治秩序。报复性起诉辩护制度主要包含以下内容。

      (一)报复性起诉辩护不以是否符合刑事实体法为前提

     从宏观层面上说，报复性起诉违反了正当程序的基本要求。在现代刑事司法的价值体系中，刑事司法的价值除了追求实体正义，实现国家刑罚权以外，程序正义是与实体正义并存的重要价值取向。美国报复性起诉辩护的理论基础就是正当程序理论。正当程序要求权力的行使具有正当合理的动机。公诉人作为公共利益的维护者，提起公诉必须具有正当的依据，公诉人不能利用权力报复公民，否则即使案件符合实体条件，也违反了正当程序，将构成公诉权滥用。 如果基于报复等恶意行使权力的行为能得到法律的支持，则“恶意”将导致权力的行使逐渐失控，最终成为侵害公民权利的工具。柏克曾经警告说：“罪恶的手段一旦得到宽容很快就为人们所乐于采用。比起通过伦理道德的这条大路来，它们提供了一条更短的捷径。由于论证了叛变和谋杀对公共利益是正当的，于是公共利益很快地就变成了借口，而叛变和谋杀则变成了目的；终于巧取豪夺、心怀恶意、报复以及比报复更可怕的恐怖，才能满足他们那些永不满足的嗜欲。”因此，纵容报复性起诉带来的恶果必然是权力的不断扩张与滥用。而公开、透明的程序机制，将大大遏制这种对权力的滥用。所以，必须确立对报复性起诉的程序性辩护制度，“报复”与否是解决问题的关键。不论被告人是否构成犯罪，只要对被告人的侦查和起诉是基于报复的动机，起诉就不具有合法性，就是滥用公诉权。也就是说，即使被告人的行为构成犯罪，如果起诉是基于报复，起诉就不具有正当性，公诉将被撤销。

      (二)被告人具有免受不当起诉的权利

     被告人有“权利”以报复性起诉为由提出辩护，法院应当对此进行司法审查。谷口安平认为：“一项刑事程序能否满足程序正义的要求，要看与程序的结果有利害关系或可能因结果蒙受不利影响的人都有权参加该程序，并得以提出有利于自己的主张和依据以及反驳对方提出的主张和证据之机会，这是‘正当程序’原则最基本的内容要求，也是满足程序正义的最重要条件。”我国法律应当赋予被告人抗辩不当起诉的权利，被告人不再仅仅是起诉后果的承担者，而且是程序的参与者。如果被告人认为检察机关基于报复而起诉，则有权以报复性起诉为由提出辩护。被告人提出报复性起诉的辩护后，应当由中立的法官对辩护的正当合理性进行审查。《世界人权宣言》第8条规定，任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为做有效的救济。对报复性起诉而言，一旦检察机关基于报复的动机提起公诉，则已经失去了客观中立的立场。这时候需要作为“权利庇护者”的法院介入审查。法院审查有两种模式，一是像美国，是由法官在预审阶段对是否构成报复性起诉进行审查；二是像日本，没有预审程序，由法官在庭审中对此进行审查。我国并无预审程序，检察官提起公诉后，法院只作形式审查，案件直接进入审判。所以，法官在审前无法对是否滥用公诉权进行审查，自然也无法审查判断起诉是否违反正当程序，是否属于报复性起诉。但是，即使未确立预审程序，也不妨碍采取日本模式，赋予法官在庭审过程中对是否报复性起诉行使司法审查权。

      (三)报复性起诉辩护制度中应实行推定规则

      美国最高法院在古德温案中，拒绝适用报复动机的推定规则，原因在于其认为美国在审前报复的可能性极小。如果说美国存在抑制报复性起诉的内在机制，而我国相反却存在着一些诱发因素。在政治权力方面，民主集中制在个别地方落实不足，领导权力过于集中，检察机关在权力结构中的地位尚不足以保障其依法独立行使检察权。另一方面，政治权力与司法权力结合紧密，检察机关依法行事的能力不足，受外部权力干预较大。这导致一些法制观念淡薄的官员利用公诉权打击报复他人，排除异己。同时，对检察机关的公诉权制约不足，特别是缺乏司法审查，导致检察机关也可能动用公诉权进行打击报复。而在公诉制度运行过程中，检察机关的公诉权缺乏被告人、辩护人的制约，刑事诉讼中的辩护率不足，大量的被告人在审前缺乏律师帮助，总的来说控辩并不平衡。这些都是诱发报复性起诉发生的因素。 在这种公诉环境下建立公诉人报复动机的推定规则是十分有必要的。如果在被告人行使合法权利、特别是宪法权利之后，就伴随着被侦查、起诉的后果，可推定检察机关具有报复性的动机。另外，如果在通常情况下都不会采取刑事追诉手段，由于被告人行使权利、特别是行使宪法权利对被告人起诉的，可推定为具有报复的动机。比如网上发布假消息，其他情况下都不追究，但是因为涉及某位领导就进行追诉的情况。 当然，对于报复性起诉动机的推定，检察官有责任提出足够的证据证明其起诉被告人并不是基于报复，而是依据正当的法律程序和合法的证据立案、侦查、起诉。如果检察机关有足够合理的根据，证明其侦查、起诉不是基于报复，而是调查追究犯罪事实所必需，则这种推定是可以推翻的。

      (四)对报复性起诉应当进行程序性制裁

      报复性起诉违反了程序正义，应当对其进行程序性制裁。事实上，对其进行实体性制裁不足以保护被告人权利，实现报复性起诉辩护制度的功能。因为报复性起诉辩护制度的价值基础不在于实体正义和客观真相，而在于独立于实体之外的民主价值、宪政价值和程序正义价值。报复性起诉的认定本来就不是基于违反实体法的判断，而是违反正当程序的判断。所以，法官在审查之后，一旦认为构成报复性起诉，就应当在审前撤销起诉，案件不再进入庭审程序。并且，对因报复性起诉被撤销起诉的案件，还应当受到一事不再理的限制，不能重复提起公诉。

作者：谢小剑，江西财经大学法学院讲师，法学博士。

出处:《环球法律评论》2008年第6期

         谢小剑