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辩护人委托权与自己决定1

作者：【日】后藤昭著（日本国立一桥大学法学研究科教授）

      肖萍译（北京师范大学刑事法律科学院讲师）

       序言

      在此论述的是辩护方针应该由谁决定的问题。我曾就此问题进行过多次的论述。其中论述了辩护方针基本上应该由委托人自己（即犯罪嫌疑人、被告人）决定的宗旨。这里，在论述以上要点的基础上，以由委托人决定的观点而可能产生的问题为中心进行探讨。

     一、谁决定辩护方针

      （一）关于在刑事辩护中的委托人和律师之间的关系，可以分为两大观点进行比较。一个是监护人式的辩护观。它是指辩护人作为犯罪嫌疑人、被告人的保护者，应该客观地看问题，并采取能够取得最好结果的行动。按照这种观点，辩护的方针基本上应该是由作为专家的律师来决定。另一个可以说是代理人式的辩护观。依据此辩护观，辩护人的任务是帮助委托人，以最大限度地实现委托人的希望为目标。其结果，辩护的方针基本上应该是由委托人本人决定。 日本的律师一般是站在哪个观点上并不是简单能够说清楚的。但是，关于这个问题可以通过比较日本、美国的律师协会的公式规范所表明的是什么样的方针作为参考。 美国司法协会的律师业务标准规则的第一章规定的是委托人和法律专家的关系。其中的1·2条“代理的范围”（a）款规定：“律师……必须遵从委托人有关代理目的的决定，同时，就有关实现代理目的的手段，也必须与委托人协商。……刑事案件中，有关律师进行怎样的答辩，是否放弃陪审裁判，以及委托人是否作证的问题，律师都必须遵从委托人与律师协商后所作的决定。” 与此相反，日本律师联合会的律师伦理的第三章规定了“与委托人的关系上的纪律”。第三章中的第一条即全文的第18条（与委托人的关系上的自由和独立）作了以下的规定：“律师在受理及处理案件的过程中，必须努力保持自由并且独立的立场。”律师伦理中，对于应该尊重委托人的决定没有明文的规定。 通过以上对比可以看出，与美国的律师伦理重视委托人自身的决定不同，日本在这方面强调律师独立于委托人的独立性，也就推断出，在日本，更为权威的是监护人式的辩护观。

      （二）案件当事人的自己决定

       不言而喻，刑事程序的结果不是归属于辩护人，而是归属于犯罪嫌疑人、被告人。被判有罪进监狱的是被告人而不是辩护人。同时，案件的当事人除诉的正式结果以外，还要承受各种各样的压力与损失。例如：未决刑事拘留的长短、因审判而承受的经济和心理上的压力、诉讼对家庭的影响等等。这些要因的轻重如果不是本人就无法作出判断，不能由辩护人来决定。

       在大多数的情况下，犯罪嫌疑人、被告人当然不会是自己希望参与刑事诉讼。但是，刑事诉讼的过程是以没有该刑事诉讼程序就不能处以刑罚作为条件来保障犯罪嫌疑人、被告人。从这个意义上讲，刑事诉讼是为了犯罪嫌疑人、被告人，他们是刑事诉讼的利用者。作为辩护人的律师本身，既是司法制度的一个组成部分，同时又站在与犯罪嫌疑人、被告人最接近的立场上，肩负着帮助犯罪嫌疑人、被告人利用司法制度的任务。犯罪嫌疑人、被告人在法律的范围内可以选择司法制度的利用方法，辩护人则是处于应该帮助他们的立场。一个人成为被搜查或者被起诉的对象，是人在人生中面临的严重状况，对此应如何应对，基本上应该是交由那个人自己决定的事项。 如果是这样，那么辩护方针的决定权基本上不应该是律师，而应该是作为委托人的犯罪嫌疑人、被告人。这样的以委托人为中心的辩护人形态，在刑事程序中是尊重犯罪嫌疑人、被告人的自己决定权的象征。

     辩护人的地位是为了保护犯罪嫌疑人、被告人的利益。因此，没有被赋予违反其利益而行动的义务。不过，什么才是委托人的利益通常只能是由委托人本人自己决定。