叶文波律师网

二、辩护人制度与犯罪嫌疑人、被告人的自己决定

     关于委托人与辩护人的关系的上述理解是否符合现行的法制有几个问题。

     （一）刑事诉讼法第289条规定了必要的辩护制度，不论被告人的意思如何，强制接受辩护人辩护。如果辩护的方针由被告人的自己决定应该被尊重的话，就会产生这样的疑问，即究竟要不要辩护人难道不也应该由本人来决定吗？ 实际上，在美国违反被告人的意思强制其接受辩护人的辩护是违反宪法的。Faretta案件的判决（Faretta v．California，422 U．S．806（1975）的法庭意见，对于美国宪法修正第6条的解释，采用了保障接受辩护人援助的权利，是以自己辩护的被告人权利为前提。法庭意见认为，强制辩护人辩护的性质，是否认了修正第6条作为保障权利的个人权利。它虽然没有使用自己决定权这个词语，但是与辩护人委托权是在自己决定权之下大致相同的意思。

     日本宪法第37条第3款也被认为是以被告人有自己的防御权作为当然的前提。例如，同条第2款规定，询问证人权是被告人的权利，而不是辩护人的权利。如果是这样的话，在日本也就有可能产生必要的辩护制度是否违反宪法的疑问。 但是，在日本，必要的辩护制度并不一定被认为违反宪法，这是由日、美辩护人的地位不同所决定的。在美国，有辩护人的情况下，审判中多数的诉讼行为由辩护人独占是很一般的。传问证人、询问证人、辩论等权利都只由辩护人行使。被告人除站在证言台上作证以外，没有发言的机会。这意味着，如果有辩护人，被告人在法庭上就无法直接主张其想说的。

     与此相反，日本的制度是，即使有辩护人，被告人也保留了大部分诉讼行为的权利。即使辩护人的独立行为权被承认的情况下，与之相匹敌，被告人也拥有权利。因此，即使被强制选任了辩护人，被告人可以自己说自己想说的，能够贯彻自己的防御方针。这样一来，强制选任辩护人不能说直接侵害被告人的自己防御权。

     （二）现在的国选辩护人的选任方式中，由被告人选择律师的权利没有被承认，也会产生是否侵害关于辩护的自己决定权问题。为了建立委托人和律师的信赖关系，在公选辩护时，确实也希望能够由利用者选择律师。但是，即使是私选辩护人，也不能保障委托人自己希望的律师一定能够接受委任。因此，不能保障被告人的律师选择权也不能说是违反宪法第37条第3款。

     （三）刑事诉讼法规定的以辩护人作为行为主体的部分中，说明了辩护人有固有权或者独立代理权。这些姑且称为辩护人的独立行为权。这样的独立行为权，被认为即使是违反了被告人的意思，也可以行使。

     但是，这与由委托人决定辩护方针的观点相抵触。特别是如果本人本来就不希望由法院选任辩护人，他却违反本人的意思无限制的追求防御方针，就有可能导致实质上侵害被告人自身的防御权的结果。

     作为要使这样的独立行为权的行使正当化的一个理由，说是为了保护被告人的客观上的利益需要。但是，这样专断的态度必将导致否定防御的自己决定权。

     另一个可以考虑的论理是实现公益。最高法院认为，必要的辩护制度的目的是与保护被告人的利益相配合，“期待公判审理的公正，进而为了确保国家刑罚权的公正行使的制度”。（最高裁判所决定平成7·3·27最高裁判所刑事裁判例集第49卷第3号第525页、最高裁判所判决昭和23·10·30最高裁判所刑事裁判例集第2卷第11号第1435页）。如果站在这样的辩护目的观上，譬如为了避免错误的有罪判决，辩护人违反被告人的意思而进行的诉讼活动似乎是合法化了，正如同即使违反被告人的意思，也可以强制接受公开审理一样。

     上述观点需要注意的是期待辩护人的公益保护作用。的确，作为法律专家的律师应该用心让冤枉的人不受有罪判决的冤枉，或者使刑事程序合理地进行。但是，委托人没有违法的利益与公益相反时，优先公益难道不是违反律师的作用吗？律师必须追求委托人的利益直到法律准许的限度为止。

     譬如，从律师的角度来看也认为存在无罪判决可能性的案件，由于被告人不能忍受长时间持续的未判决前的羁押，可能愿意承认罪行以期望缓行的判决。在这种情况下，律师应该也可以劝其主张无罪。但是，如果委托人只是希望早点解脱被羁押的状况，就不能强制其进行争辩。这是因为防止错误的有罪判决的社会利益不能优先于委托人的利益。

     因此，即使承认辩护人的公益保护的作用，也不能因此使违反委托人的意思的独立行为权的行使无条件的合法化，使其合法化的情况只能是后面论述的例外情况。