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本质主义、法律监督理论与检察权的本质2

三 可能的回应

　　针对这些质疑，我们认为，首先，前两种质疑的观点实际上一种本质主义法学思维在该问题上的反映，即认为人类所生活的世界以及其间存在的万物有且仅仅只有一种本质属性，既不可能存在没有本质的特例，也不会存在具有两种或者更多本质特征的特例，其进而认为对于本质的探寻和把握是认识和了解事物最为基本的前提。 [12] [12]毫无疑问，认识并把握事物的本质对于人类认识和改造世界是必要的，然而如果过分强调本质主义所具有的重要意义，并对事物的本质持有一种线性、单一和片面的理解的话，则会造成过犹不及的后果。反映在法学上，即认为法律对某一机关的权力界定和划分是绝对明晰的，因而不会也不应当存在具有双重属性的权力。而当真正遇上检察权这种具有双重属性的权力时，则会基于某种理论的偏好对其进行裁剪，进而使其符合自己心中理想的权力模型——无论是司法权说、行政权说还是法律监督权说，实际上都是这种思维的体现。 　　在这个意义上，上文提到的周永坤教授关于“1949年以后的中国法理学是典型的本质主义法理学，并从1990年代开始转向”的论断尽管振聋发聩却并不全面，因为中国法理学所进行的转向仅仅是在研究对象上加大了对司法问题的研究，但不幸的是，本质主义（甚至是简单主义）的思维模式却并没有随着学术研究对象的转向而转向，以至于在检察权问题上依然坚守着认为检察权只应当具有一种本质属性。这如同我们的双脚已经迈进了一个新的时代，可是我们的脑袋（以及由其所决定的思维模式）却依然固守在旧的时代，不能不说是一种悲哀。

　　当然，仅仅将这种理论归结为本质主义的法律观可能并不全面，这里还需要详加分析的是，为何一些学者已经认识到了检察权具有双重属性，却依然会将自己限定在一个不必要的“二选一” 的痛苦抉择中，然后很不情愿地将检察权定位为司法权？我们认为，这在一定程度上是基于某些利益的考量。因为在持有这样观点的学者看来，如果不将检察权定位为司法权，不将检察机关定位为司法机关，则不但现有的对检察官任职条件、职务和地位的保障无法实现，而且更有将其沦为一般的行政机关甚至行政机关附庸的可能，而这将导致更为可怕的后果：一方面，一般的行政机关并不要求其公务人员具有相应的司法任职条件，如果将检察权定位为行政权，那么很可能会导致检察官队伍素质的下滑，进而将会对社会和公民的权利造成非常大的伤害；另一方面，如果将检察权归属于行政权，将检察机关归属于行政机关，则不免会出现行政权肆意干预检察权行使的情况，在行政权空前膨胀的时代，这种现象的出现无疑也是多数人所不愿意看到的。

　　其次，第三种质疑和第四种观点尽管存在着分歧，却不过是检察系统内部在论证路径上的不同而已。在更为深层的意义上，他们分享着诸多共识，而且都是一种“五合一”的整合“化合物”，即其始终立足于——列宁对于社会主义法律监督必要性与建立检察机关来行使该项监督权力的论述，现行宪法对于“人民检察权院是我国的法律监督机关”的规定，然后辅之以建国后特别是“文革”期间法制遭到破坏和检察机关的不幸遭遇，以及当下中国社会的法制不健全和法治水平不高——这四个方面进行论证，当然不应当被忽视的，还有这些论证的背后事实上存在的检察机关的部门利益的考虑。 [13] [13]如果用简单的公式来表达，即为“列宁的法律监督理论+现行宪法的规定+文革期间的不幸遭遇+当下中国法治水平的不容乐观+检察部门的利益=法律监督理论”。

　　然而，这种为当下检察系统所强力支持并不断进行论证的观点，实际上并不具有很强的“正当性”和“合理性”。

　　（一）、列宁的法律监督思想虽然是中国检察机关设置的最为重要的理论渊源之一，然而实际上，中国的检察权在建国后的大部分的时间里却并没有遵照列宁的理论来运行。因为在那封著名的题为《论“双重”领导和法制》的长信中，列宁所全面阐发的法律监督思想的意欲指向的重点并非在于通过建立检察机关来进行法律监督，而是在于通过建立检察机关并赋予其“最高监督权”来解决苏联当时所面临的严重的中央和地方关系紧张问题，进而在一个实行联邦制的国家建立一个相对集权的中央领导体制。对于这一结论，我们可以从列宁写这封信的原因以及这封信的标题和主要讨论的内容得出。 [14] [14]苏联之后建立的其他社会主义国家几乎全部遵循列宁的这一思想，并先后建立了独立且垂直领导的检察机关， [15] [15]惟有新中国是有所保留因而显得有些例外。

　　因为中国的检察机关机关尽管在设立之初（1949—1950）遵循了列宁的这一“教导”，然而很快就放弃了“垂直领导”这一做法，而且也不再坚持检察机关拥有“最高监督权”这一规定。在1954年宪法制定后一段时间内尽管“垂直领导”模式曾有过短暂的恢复，然而却如同“五四宪法”的一般“红颜薄命”，很快就随着1957年夏季开始的反右斗争扩大化，被批判为“不接受党的领导，向党闹独立，是将检察院凌驾于党政之上”。垂直领导由此被否定，到文革期间，甚至检察机关也被撤销了。直到今天列宁关于检察机关的法律监督理论实际上并没有在中国实行，留下的似乎仅仅是“社会主义国家需要法律监督”这样一个不算漂亮的外壳。而且由于依据列宁法律监督思想所建立的检察机关随着1990年代前后所发生的苏东巨变而发生了变革， [16] [16]我们对于此种体制继续坚守的正当性危机也就由此凸显。

　　（二）、以现行宪法的规定来论证将“检察机关定位为法律监督机关”的做法，并非没有道理，这表明持有这种观点的学者和相关人士具有很强的宪法意识。 [17] [17]然而需要注意的是，进行这种论证的学者（甚至是有意）忽视了这样一个前提性的问题，即中国的宪法在很多方面并不属于“规范宪法”， [18] [18]其间存在的诸多乱象都有待于随着中国法治的不断发展而进行修改、补充和完善，与此相关的是，中国到目前为止还并非是一个已经实现“宪政”的国家，因此不能以“中国的宪政模式不同于其他宪政国家”为由而为检察机关正名。而且这种论证实际上还存在一种更为根本的问题，即利用实定法所确立的实然性来证明其可能存在的“应然性”，不免有颠倒前提与结论，混淆事实与规范的嫌疑。

　　（三）、以建国后，特别是以“文革”期间整个国家和民族对于法制的淡漠导致了检察机关的撤销，以及这场动荡带来的巨大的社会动荡作为立论的依据来论证由检察机关实行法律监督的必要性，尽管在某种意义上确实符合历史事实，然而却并非是一个真正意义上的因果链条。因为这场浩劫的真正原因是整个国家和民族对于法律的漠视和不尊重，而并非在于没有一个独立的法律监督机关。试问，在一个仅仅依靠政策而对法律置之不理的“权大于法”的时代，即便是拥有一个强有力的法律监督机关又能发挥多大的作用？而且又去哪里组建这样一个法律监督机关？而在一个政府和民众都崇尚法律，信仰法律的国度，在一个已经实现了宪政和法治的国度，即便是没有法律监督机关，也不用担心国家会陷入“文革”那样的浩劫。

　　（四）、还需要特别指出的是，对于“A=行政权，B=司法权，则A∩B=∮”这样一种利用数学公式来研究法律问题的研究方法，不但令人耳目一新，而且形象生动，易于人们理解和接受，这一点值得肯定。然而，当我们利用某一种分析工具或者理论模型分析问题的前提是必须正确的使用该种分析工具。单就该问题而言，首先，认为行政权和司法权的界限是完全明晰的，不存在任何交叉的可能，这样一种前提假设可能是值得商榷的。因为由于权力本身的复杂性和多面性，在很多情况下，我们并没有办法对某一种权力做出非此即彼，非黑即白的分析。比如行政法上对于终局性的不可诉诸法院的行政复议行为——较为典型的是对外交行为、国家行为的行政复议，应当如何定性呢？再比如法院内部的行政管理行为又应当如何定性呢？诚如凯尔森教授所言，“司法权对所谓行政权的分立，也只是在比较有限的范围上才是可能的。这两种权力的严格分立是不可能的，因为通常以这些术语所称的两种类型的活动实质上并不是不同的职能。事实上司法职能完全是同平常用行政一词所描绘的职能一样，具有同样意义的执行职能，司法职能也在于一般规范的执行。” [19] [19]其次，即便是退一步讲，假设行政权和司法权具有明晰的界限，却也并不意味着检察权没有可能同时具有双重属性。其应当采用的数学公式应该是“假设A=行政权，B=司法权，若A∩B=∮，则（A∩C）∪（B∩C）≠∮”；退一步讲，即便是A∩B=∮，若A∩C≠∮且B∩C≠∮，则还是存在A同时与B和C相交的可能。

　　（五）、而对于那种承认检察权具有双重属性却认为应当将检察权的本质定位为法律监督权的观点来说，上述的讨论已经表明了这种理论并不明智，理论的基础并不坚实且会横生众多枝节。 [20] [20]从现有的对于法律监督权理论的辩护来看，也并不十分有力。

　　或许我们可以这样评价这种观点：能够立足于权力的性质，并结合中国的特殊国情及其所采取的特殊政权组织形式，认识到并勇于承认检察权的双重属性确实是对检察权理论具有很大的贡献。然而，遗憾的是，其同样持有一种本质主义的法律观，害怕承认检察权所具有的双重属性是其本质特征可能会对其自身权力的行使造成某种危害，故而牵强附会地将检察权所具有的诸多内容都涂上“法律监督”的色彩。然而，放眼世界，那些承认检察权具有双重属性的国家，难道因为承认检察权的行政属性并将其建置于行政机关，就放弃了对检察官的特殊任职资格要求和相应的职权及地位保障了吗？难道就成了行政的附庸，任由行政权肆意滥用和指挥检察权而不顾法定主义和客观性义务的要求了吗？又难道因为承认检察权具有司法属性，就不再实行检察一体和“上命下从”了吗？如果这些问题的答案都是否定的，那么将其定位为具有双重属性的特殊权力又有何防？而更为紧要的是，一个国家是不是一定要设立一个专门的法律监督机关来维护国家法律的统一？是不是不设置这样一个机关，不将“检察权定位为法律监督机关”就出现法治失效，社会大乱？而如果果真设立了这样一个专门性的法律监督机关，其真的能够胜任这样庞大和艰巨的任务吗。如果我们不是描述一个制度上的神话，那么我们就应当承认这里的答案也应当是否定的。 [21] [21]

　　所以，我们需要做的是勇于承认并直面检察权的复杂面相，进而以此为基础合理建构中国特色的检察权，而不是为了符合某一伟人在某一阶段所做的特殊理论建构，对检察权进行刻意的裁剪，强行“拉郎配”。

　　另一方面，世界上将检察权定位为具有双重属性的权力，并非没有先例。根据我国台湾地区学者林钰雄教授的介绍，“大陆法系所创设之检察官制，当初既未采行政府代言人的一般行政官模式，亦未采纳完全独立自主的双法官模式，因而，自始具有居间的双重性质。”而1960年代，德国学界对于检察权性质的争论亦是以Eb. Schmidt等人的“司法官署说”最后广为接受，即认为检察机关“乃‘自成一格’的官署，既是（广义）司法，又是官署。在其执行职务趋近刑事司法范围时，如检察官在审判日期的莅庭活动，应以自我负责及自主办案之司法准则行事；反之，在其执行职务接近一般行政政策的范畴时，则依上名下从之行政原理处理，如便宜主义案件宜否为不起诉处分。……问题的焦点，则由抽象的行政官—法官问题转化为具体的区分基准：检察官执行何等职务时有行政属性？何等有司法属性？” [22] [22]应当说，这种由于视角转换而带来的理论创新不但解决了在检察权行政问题上的种种争执，而且真正揭示并准确定位了检察权的本质。

【作者简介】 程雪阳（1984—），男，山西稷山人，汉族，郑州大学法学院2008级宪法与行政法专业博士研究生，郑州，450001。特别感谢我的硕士生导师石茂生教授在本文的写作期间给与的学术上的帮助和支持，虽然本文的观点与他的研究结论存在根本性的冲突，但是他仍然宽容地允许我将本文予以发表。所以，本文的全部责任将由笔者一人承担。

【注释】 [1] [1] 《中国法学》2007年第2期刊登了最高人民检察院朱孝清副检察长的《中国检察制度的几个问题》一文，对近些年来批评和质疑检察权和检察机关的观点和文章进行了批判，其认为“近几年来，特别是在司法体制改革过程中，对我国检察机关的性质、职能等问题提出质疑的声音时有所闻。它与广大人民群众要求强化法律监督的呼声和党中央把强化法律监督作为司法体制改革重要内容的精神形成强烈反差，需要我们高度重视、认真研究、并作出理性回应。”随后中国人民公安大学崔敏教授在《法学》（华东政法大学学报）2007年第7期上发表了一篇《为什么检察制度屡受质疑》的文章，引起了检察系统更有力的批评，最高人民检察院研究室副主任王守安先生在《法学》第9期发表一篇题为《学术批评应当客观理性》文章，批评崔敏教授对于检察权和检察机关的批评；随后苏州大学周永坤教授撰写了《追求理性的学术论辩》一文，发表在《法学》第10期，对于论辩双方的理论是非和文风优劣作了评论，算作这一争论暂时的告一段落。 [2] [2]德国学界在19世纪中叶前后就曾对检察官的地位展开讨论，到了1960年代由于官方版（司法部版）法官法草案中，未将检察官的法律地位问题一并规范，因而引起了法律实务界以及学界的强烈反弹，进而引发了一场对检察官的性质和地位的大辩论。这场讨论中，就已经产生了“一般行政官说”、“等同法官说”以及“双重定位—中介之司法官署说”三种观点，最后以Eb. Schmidt等人的“司法官署说”（或者叫“自主的刑事司法机关”）获得广泛认同而告终。相关讨论的详细过程以及具体观点的评介可参见林钰雄：《检察官论》,(台湾地区)学林出版社1999年版，第65页往下。当然，这并不否认当下中国对于检察权和检察机关的争论有着自身独特的地方。这种争论的独特性根源于中国检察制度在当下世界的独特性，即由于现行模式——将检察机关定位为“法律监督机关”渊源于十月革命后苏联，其实际上的理论渊源包括了马克思列宁主义、毛泽东思想、甚至中国古代的御史监察制度，而在实际的制度运行过程中又受制于中国特殊的国情，在经历了半个多世纪的风云激荡和变迁之后，已经形成了既不同于资本主义又不同于纯粹苏联式社会主义的制度模式。 [3] [3] 关于检察权这两种性质的讨论，学界和检察系统内部的理论界已经探讨的非常多，本文就不做过多的介绍。 [4] [4]林钰雄：《检察官论》,(台湾地区)学林出版社，1999年版，第15—17页，114页。 [5] [5] 陈卫东：《我国检察权的反思与重构》，载《法学研究》，2002年第2期，第6页。 [6] [6] 胡夏冰：《司法权探析》，载http://www.bloglegal.com/blog/cac/1350003930.htm，最后访问期限为2008年2月18日。当然需要注意的是，胡先生在这里所提出的问题主要是针对这样一种观点，即认为检察权是一种独立于三权之外的法律监督权，因而忽视了检察权所具有的司法和行政属性的观点。这也表明，尽管学界已有学者提出检察权应当是三权之外的一种独特且独立的权力，却并没有将其与行政权和司法权的种种关联讨论清楚，而本文所持有观点的独特之处在于，即承认检察权是一种独特且应当独立的权力，又认为检察权之所以独特且独立并非因为其应当是一种“法律监督权”，而正在与其具有的行政和司法双重属性，关于这一点我将在下面着重讨论。 [7] [7] 叶建丰：《法律监督权：检察权的合理定位》，载《河北法学》，2004年3月，第22卷第3期，第89页。类似的观点还有，认为“检察权是一种实存的权力。在国家权力分类中，它要么属于这种权力或那种权力，要么作为一种独立的权力存在，不可能既属于此种权力又属于彼种权力。”参见张智辉：《检察权研究》，中国检察出版社，2007年9月版，第21页。 [8] [8]需要强调的是，这一观点实际上是当前检察系统内部的主流观点。1999年初，面对学界对于检察权的质疑和责难，最高人民检察院专门成立了检察理论研究领导小组，将 “检察机关职权研究”作为一项重点研究课题。该课题组经过广泛深入的调查研究，形成了这份代表检察系统内部主流观点的研究报告。相关详细论述参见刘立宪、张智辉等：《检察机关职权研究》，载《检察论丛》（第1卷），法律出版社，2000年版，第100-124页。 [9] [9] 孙谦：《检察：理念、制度与改革》，法律出版社，2004年3月版，第111页。 [10] [10] 不过，宪法学和法理学的“主流观点”似乎还在坚守着这样的观点。不过，这里需要说明的是，就知识的生产而言，中国学界对于检察制度的研究主要集中在刑事诉讼法学界、刑法学界和检察系统内部的理论研究人员之间，后来逐步参与进来的有法理学界、比较法学界和宪法学界的学者。其他学界由于专业的原因对于该问题则很少涉及。然而，遗憾的是，真正对于该问题做出知识性贡献的学者也主要集中在刑事诉讼法学界、刑法学界以及检察系统的理论工作者中间，而本应对国家权力性质以及相应配置做出理论贡献的法理学和宪法学却贡献寥寥，甚至仅仅满足于对实定法的解读而裹足不前，这实在令人汗颜，让人无法不想起关于“中国法学幼稚，中国法理学更幼稚”这一揶揄。当然，仅仅做出这样一个结论不免有以偏概全之嫌，以笔者有限的所知，韩大元教授和杨海坤教授就曾对该问题进行过讨论。 [11] [11] 亦可参见龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，载《法学》，1999年第10期。 [12] [12] 当然，在某种意义上，所谓本质主义实际上是17世纪以来欧洲“唯理主义”的延伸。在唯理主义者看来，——比如英国的威廉·哈密尔顿看来“我们只能认识有条件的有限的东西，我们不能绝对地认识存在本身，只能认识它同我们的机能有关连的特殊形态。如果真是这样，我们不能认识终极的神袛或上帝，因为终极的东西是无条件的，无条件的东西不是绝对的（即完备、完善的），就是无限的，但是它不能兼有这两种性质……，没有一个思辨神学的鼓吹者能够证明上帝是绝对或无限的，虽然许多人为他下定义，说他兼有两种性质，而这确实矛盾的。”参见 [美] [美]：梯利（著）、伍德（增补）：《西方哲学史》，（增补修订版），葛力译，商务印书馆，2007年版，第234页。 [13] [13] 指出这一点也并非什么创见，新制度经济学早已做出论证。区别仅仅在于人们是否敢于承认甚至直面现实，对于中国这样一个以“道德立国”，并将国家机关标榜为“除了人民的利益，并无自身的特殊利益”的国家，尽管我们实际上遵循着这样一个规律（想想我们周围的部门利益之争就可以发现），但是承认这一点尤为艰难。 [14] [14]从中央和地方关系的角度重新解读列宁《论“双重” 领导与法制》一信的研究可以参见程雪阳：《苏联央地关系与检察权的定位——重读列宁<论“双重”领导和法制>的启示》，载北大法律信息网，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=41882，最后访问期限2008-3-14。 [15] [15] 从1922年的5月到11月11日，白俄罗斯、土耳其斯坦、乌克兰、阿塞拜疆等苏维埃社会主义共和国遵照列宁的理论先后建立了自己的检察机关。二战后，德意志民主共和国、波兰人民共和国、罗马尼亚社会主义共和国、捷克斯洛伐克社会主义共和国等社会主义国家也依照列宁的理论建立了自己的检察机关。相关文献可参阅： [苏] [苏]斯克沃尔佐夫：《苏联东欧国家的检察长监督》，梁启明译，中国检察出版社，1990年版；亦可参阅 [苏] [苏]C·T·诺维科夫：《苏联检察系统》，中国人民大学苏联东欧研究所译，群众出版社，1979年8月版。第12—13页。 [16] [16] 现行的《俄罗斯宪法》对于检察权是在其第七章司法权中予以规定的，其第129条规定“1、俄罗斯联邦检察院组成统一的集中系统，下级检察长服从上级检察长和俄罗斯联邦总检察长。2、俄罗斯联邦总检察长由联邦委员会根据俄罗斯联邦总统的提名任免。3、俄罗斯联邦诸主体的检察长由俄罗斯联邦总检察长任命并征得俄罗斯联邦诸主体的同意。4、其余的检察长由俄罗斯联邦总检察长任命。5、俄罗斯联邦检察院的职权、组织及活动程序由联邦法律规定。”并没有规定检察机关是专司法律监督职权的机关，而是认为其是司法机关。 [17] [17] 有人曾经看玩笑的说，在中国当下的国家机关中，检察机关可能是宪法意识最强的机关。在某种意义上，这一结论可能并不夸张，而且它表明了检察机关在论证自己合法性和正当性时所采取的路径。 [18] [18] 20世纪五十年代，美国当代宪法学家K·罗文斯登（Karl Loewenstein）提出了存在式的宪法分类理论，他将宪法分为规范宪法、名义宪法和语义宪法三大类。罗文斯登认为，规范宪法就像“一件合身、并经常穿着的衣服”，在这种情形下，宪法驾驭着政治过程，与此同时，权力的运作也能适应和服从宪法而不至于与之相冲突，是一种理想的宪法类型。而当下中国的宪法所处的阶段大致属于从语义宪法向规范宪法过渡的过程。关于罗文斯登的相关理论可以参见林来梵教授的《从宪法规范到规范宪法》，北京，法律出版社，2001年5月版（2007年2月重印），第264页—266页。 [19] [19] [奥] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第313页。 [20] [20] 关于这一点从当下学界对于“检察权即是法律监督权”的猛烈批评中可以看出。 [21] [21] 一个国家是否需要设立一个专门的法律监督机关以维护国家法律的统一？本文的初步结论是根本没有这种必要，因为如果建立起公正和权威的司法系统，那么按照“下位法服从上位法，普通法服从特殊法”的原则，法院实际上就在发挥这样一个维护国家法律统一的作用。当然，有人会反驳说，法院的法官是被动的，如果没有人进行法律监督进而提起公诉，那么其永远可能也没有机会维护国家法律的统一。这个批评有一定的道理，然而，需要着力强调的是，（1）公诉权本身就是一个独立的权力，尽管其具有法律监督的性质，然而这并不意味着其就是法律监督权。摘下“法律监督”帽子的检察机关完全可以提起维护国家法律统一的公诉；（2）这种公诉是不是为了维护国家法律的统一仍然是要受到法院的司法审查，进而由法院来做出决定。应该说这是一个非常有趣因而需要另文详细论证的问题，鉴于篇幅和文章主旨的限制，这里不再赘言。 [22] [22]林钰雄：《检察官论》，(台湾地区)学林出版社，1999年版，第95—97页。

出处:《江苏司法警官学院学报》2008年第5期

      程雪阳