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对恶意诉讼规制的思考1

  导论　

　　今天，在法院系统内部，一直不断地强化司法改革、强调方便于当事人诉讼的模式的构建。而跳出法院系统之外看，国家行政力量也在为群众的争议能够更好地进入司法程序作努力，国务院《诉讼费用收费办法》就是这一努力的产品之一。 [1] [1]一切努力似乎都是国家力量应对社会的反应。然而，在国家着力构建便宜司法之时，我们的司法正面对着的社会又是什么样的呢？曾几何时，“恶意诉讼”这一概念出现在人们的视野之中，长久以来倾向于以“法治不发达”、“厌讼”这些字眼来形容国内法治状况的法律学人们，不觉惊异，各种为方便诉讼的努力也不免感受到来自这一“幽灵”的压力，能否对其有效规制将会在一定程度上会影响国家构建便宜诉讼的决心，怎样对“恶意诉讼”进行规制成为学界和实务界必须解决的问题。笔者在本文中试图构建我国恶意诉讼的规制体系。本为将分四个部分，在前两部分，笔者将对恶意诉讼的本体、产生这一现象的社会条件进行研究；在文章的第三部分，笔者用比较法的视角分析国外恶意诉讼的规制理论和实践；在作好基础之后，笔者将在文章的第四部分着力进行恶意诉讼规制体系的构建。

　 　　一、本体论—恶意诉讼的本体分析　

　　（一）“恶意诉讼”词源的由来　

　　“恶意诉讼”作为一种社会现象首先出现在何处大概是难以考据的，即便是在大家普遍认为“和为贵”的传统中国，也不乏恶意诉讼现象，当然，中国法制史对这种现象不是用“恶意诉讼”这一语汇进行概括的，且古汉语中对这类现象的描述更偏向于是一种刑法上的罪名，在古汉语文字记载中，“诬”、“诬告”是这类现象的代名词。《睡虎地秦墓竹简·法律问答》中有这样的记载：“当耐为司寇，而以耐隶臣诬人，为隶臣。” [2] [2]《宋刑统》有条文规定：“被杀、被盗及水火损败而挟仇嫌妄指执人者，从诬告法。” [3] [3]

　 　　在早期西方世界，罗马法中也规定有“恶意诉讼”的影子。查士丁尼《法学阶梯》中4·6篇24、25分别有规定：“某人在起诉中夸大债务数字，以至执达员，即诉讼案件的执行人，据此收取更大的费用，有此情形时，被告得就其所受损害，请求原告以三倍之数偿还”；“关于行贿使他人进行或放弃毫无理由的争讼”，受害者可以“请求给付四倍的诉讼。”4·16篇有这样的描述：“制定和维护法律的人向来非常注意防止人们轻率地进行诉讼……” [4] [4]可见，罗马法已经注意到“恶意诉讼”这种现象，并且对其规制进行了努力。同样，罗马法对“恶意诉讼”现象进行描述的词语也不是“恶意诉讼”。

　 　　现代各国的法律大都对恶意诉讼现象表示了关注，但是在用词、概念上有所差别。 [5] [5]“恶意诉讼”作为一个词语直接出现的情形是在《葡萄牙民事诉讼法典》中，其第456条规定：“任何恶意诉讼行为的当事人都会被处以罚金并且在对方当事人要求赔偿的情况下应予以赔偿。”深受葡萄牙影响的我国澳门地区的《澳门民事诉讼法典》对恶意诉讼行为作了更为具体的规定。 [6] [6]在研究中被我国学者引用最多的《美国侵权法重述》中对恶意诉讼的规定最为系统，它使用的概念是“misuse of legal procedure”，学者多翻译为滥用法律诉讼，《重述》中规定了三种具体形式：恶意刑事诉讼（malicious prosecution）、恶意民事诉讼（wrongful civil proceeding）和滥用程序（abuse of process）。 [7] [7]这是世界上少有的对恶意诉讼作详细规定的实体法。我国法律层面也有对恶意诉讼现象的关注，但这种关注还沿袭着数千年的传统，着眼于刑事方面，我国《刑法》第一百三十八条规定：“严禁用任何方法、手段诬告陷害干部、群众。凡捏造事实诬告陷害他人（包括犯人）的，参照所诬陷的罪行的性质、情节、后果和量刑标准给予刑事处分……”亦即诬告陷害罪。而民事上在实体和程序两方面对恶意诉讼的关注都还停留在研究层面，尚未上升到国家法律层面，在这一层面也还没有恶意诉讼这一用词。

　 　　（二）恶意诉讼的概念

　 　　广义上的恶意诉讼就像《美国侵权行为法重述》规定的那样，包括刑事和民事两个层面上的范畴。本文所要研究的恶意诉讼不包括刑事法范畴的“诬告陷害” [8] [8]，因而文中的恶意诉讼是狭义的概念。目前理论上对于恶意诉讼并没有明确一致的概念，国外法学理论多数没有对恶意诉讼下明确的定义，有的只是诸如滥用诉讼权利、滥用诉权、诉讼欺诈之类的与恶意诉讼相类似的概念 [9] [9]即便在国内，对恶意诉讼所下的概念也各不一样。笔者注意到，已有的关于恶意诉讼的概念大致有两种方向，一种是不仅强调行为人的主观恶意，还强调相对人因为行为人的诉讼遭受损失的结果，如中国人民大学民商法研究中心编的《中国民法典侵权行为法编》草案建议稿第180条所下的定义是故意以他人受到损害为目的，无事实依据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失。另一种则仅仅强调行为人的恶意及其有实际行为，而相对人是否真正因此受到了损失则不是必需的要件。汤维建教授就认为，恶意诉讼是指当事人故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，从而为自己谋取不正当利益的诉讼行为。 [10] [10]类似的还有学者认为，恶意诉讼是当事人出于故意或重大过失，没有合理和合法的诉讼依据，违反诉讼目的，把诉讼作为侵犯国家、集体和他人合法权益的手段，谋求非法利益或意图使他人受到财产或精神上的损害，向法院提起民事诉讼。 [11] [11]　

　　笔者赞成后一种方向，即不应把相对人遭受实际损失作为恶意诉讼的必需要件。因为并不是所有的恶意诉讼行为人侵害他人的目的最后都能够实现，有的恶意诉讼行为在走完大部分诉讼程序之后，法院查清了事实而驳回行为人的不当请求，相对人并没有遭受实际损失，在这种情况下，如果仅仅因为相对人没有遭受实际损失就否认这类行为为恶意诉讼行为，显然是不当的。恶意诉讼行为概念的构建直接关系到对其进行规制的效果的好坏，如果这样构建恶意诉讼的概念，那么实践中相当一部分的恶意诉讼行为就不能成为规制的对象，因恶意诉讼行为而浪费的司法资源也就真正成了牺牲。另外，行为人因为主观上的重大过失而提起不合理的诉讼不应当归入恶意诉讼的范畴。过失是指行为人对自己的行为的结果应当预见而没有预见或虽然已经预见却轻信能够避免。行为人主观上并没有伤害他人的目的。且从功利角度讲，目前在我国不宜将恶意诉讼的范围定的过宽。　 　　由此，笔者打算给恶意诉讼行为构建这样的概念：恶意诉讼行为是行为人为谋求不当利益或意图使得他人受到损害，出于故意，向法院提起无根据之诉的诉讼行为。