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对恶意诉讼规制的思考3

三、比较论—恶意诉讼的比较研究　

　　（一）大陆法系国家恶意诉讼的状况

　 　　1、德国法的相关状况

　 　　德国程序法上对恶意诉讼的规范源自民事实体法上诚实信用原则的扩大适用。德国在20世纪30年代后期修改了其《民事诉讼法典》，规定了当事人的诉讼真实义务，当事人必须完全且真实地就事实上的状态做出陈述，若有恶意陈述虚伪事实，或妨碍对方当事人的陈述，提出无理争辩及不必要的证据时，法院可以处以罚款。由于“真实义务”成为对诉讼行为合法性和有效性进行判断的标准，这就意味着德国对滥用诉讼权利的认识具有了程序法上的独立意义。 [14] [14]德国做出这一民事诉讼上的修改经过了长期的争论。《德国民法典》第226条和第242条早就对“权利滥用”作了禁止性规定。由于德国学界对实体和程序严格区分，实体法上的“滥用权利”到程序法上的“滥用诉讼权利”的过渡持续良久。第242条的规定能否直接适用于诉讼法领域的争论在1933年以后由于国家意识形态的原因而有了新的转机，对公平因素的可接受导致了程序法范围内认识的变化，促使了《民事诉讼法典》的修改。

　 　　2、法国法的相关状况

　 　　法国并没有明确的恶意诉讼概念，法国诉讼法领域原则上承认任意性和自由性的诉权，诉权行使后，即使给相对人造成了损失也不会承担过失行使诉权的责任，但是诉权的行使必须基于“合法的利益”。法国法有“滥用权利”这说法 [15] [15]。基于民事实体法上诚实信用原则的滥用权利被引入诉讼法领域，形成滥用诉讼权利的概念。当事人滥用诉讼权利，损害他人利益，应当承担损害赔偿责任。为防止因滥用诉讼权利使得诉权的使用被限制的过死，法国判例对滥用权利规定的比较严格，诉讼权利的行使仅仅在蓄意、恶意或等同于欺诈等明显错误的情况下才构成权利的滥用。 [16] [16]后来的判例对此有所松动，将滥用诉权扩展到一般的可受到指责的轻率行为。

　 　　3、日本法的相关状况　

　　同德国、法国类似，日本法学界对恶意诉讼的规制也是从民事实体法上寻求依据的。民法中的诚实信用原则和禁止权利滥用原则被引入诉讼法中。日本法学对德国的继受性导致在早期这一尝试备受争议。在战后新一代年轻学者的推动下，日本高等法院于1959年在一判例中采用了“程序诚信”的说法，完成了这一过程。并且，诚实信用原则在诉讼法上的应用的范畴大于禁止权利滥用原则而被明确。新的《日本民事诉讼法》第2条明文规定：当事人进行民事诉讼，应当以诚实信用为之。对违反诚实信用的诉讼行为，日本民事诉讼法上一般以权利失效或处以罚金的方式予以制裁。另外，日本实体法上尽管没有关于恶意诉讼的专门条款，但理论界和实务界都将恶意诉讼视为一种侵权行为。

　 　　（二）英美法系国家恶意诉讼的状况

　 　　与大陆法系的做法不同，英美法系国家在实体和程序两个方面都对恶意诉讼作了具体规范。《美国侵权法重述》在实体上对恶意诉讼行为作了系统性的描述。它规定了三种具体模式：恶意刑事诉讼、恶意民事诉讼和滥用程序，对三种模式的构成要件进行了十分具体地描述。恶意民事诉讼是恶意刑事诉讼在民事诉讼领域的发展。相对英国而言，美国的恶意民事诉讼的范围要宽于英国。英国的恶意民事诉讼必须要有损害的存在，而美国大多数法院则对此则没有这一要件。即使相对人没有受到实际损害，也可以针对恶意诉讼行为人提起恶意诉讼侵权之诉。

　 　　英美法系的程序法对恶意诉讼进行的规制的法理基础也不像大陆法系国家那样需要从实体法上去借鉴，英美法中有自己的“正当程序”理论，可直接对各种恶意诉讼行为作评价。而英美法系实体法上对恶意诉讼的明确使得因恶意诉讼行为而受有损害的人得享有基于该恶意诉讼的诉权。

　 　　总体看来，英美法系从实体和程序两个方面对恶意诉讼的规制比大陆法系的单纯程序法规制显得更为有效。笔者以为我国在设计对恶意诉讼的规制体系时应当借鉴英美法系的这种做法。