叶文波律师网

论刑事第二审程序的审判范围——以程序功能为视角2

 二、全面审理模式下刑事二审程序功能的缺失　

　　尽管从应然的角度来看，我国刑事二审程序兼具权利救济和裁判过滤功能，但是，由于种种原因，这些功能在实践中难以正常发挥。我国现行的全面审理模式便是原因之一。我国《刑事诉讼法》第186条规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”实务部门通常依据这一规定对上诉或抗诉案件进行全面审理，由此形成了现行的“全面审理模式”。

　 　　（一）我国刑事二审程序权利救济功能的不足　

　　在全面审理模式下，虽然二审程序的启动取决于上诉和抗诉，但二审程序一旦启动，法院便不再受上诉和抗诉范围的约束，而是对案件所涉及的全部事实问题和法律问题展开审理。这严重影响了二审程序的权利救济功能的发挥。

　 　　1．上诉、抗诉请求及其理由得不到应有的重视

　 　　既然二审程序的设立旨在实现救济，那么，上诉方或抗诉方就应该提出明确的救济请求和理由，以便法庭展开调查。同时，这一救济请求和理由应当构成对二审审判权的合理制约。然而，在全面审理模式下，二审法院对全案进行审理，不受上诉或抗诉请求及其理由的限制，法庭调查与辩论的范围完全由法院自行掌握。由于上诉和抗诉请求及其理由不构成对二审审判权的有效制约，其自然也就难以得到二审法院的足够重视。

　 　　2．刑事二审程序并非围绕上诉和抗诉请求而展开

　 　　为了实现权利救济功能，当今世界各国立法基本上都规定二审应当围绕上诉或抗诉的部分而展开。比如，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第360条第2款规定，“按照第一上诉程序或第二上诉程序审理刑事案件的法院，在检查法院裁判是否合法、是否根据充分和是否公正时，仅针对法院裁判中被提出上诉和抗诉的部分。”再比如，我国台湾地区《刑事诉讼法》第366条也规定，“第二审法院，应就一审判决经上诉之部分调查之。”

　 　　然而，在我国的全面审理模式下，不论上诉请求或者抗诉请求是针对何种事项，二审法院都可以对全部事实和法律问题重新进行一次审理。因此，审理活动并非集中围绕上诉和抗诉请求而展开，这就使得审理活动不能有的放矢。比如，实践中有的被告人一审因数罪并罚被判处死刑，其提起上诉不过是希望二审能够“免死”，但是，在全面审理模式下，二审法院要就其被判处死刑的犯罪和其他轻罪所涉及的全部事实问题和法律问题一并进行审理。这就难免导致二审的审理偏离上诉和抗诉请求，缺乏应有的针对性，从而难以实现有效的救济。

　 　　3．二审无法开庭审理致使控辩双方难以充分表达意见

　 　　由于承担全面审理的职责，二审法院要对案件的全部事实认定、法律适用，乃至程序合法等进行重新审理，而不仅仅限于上诉或抗诉的范围，这就大大增加了二审法官的工作量。而另一方面，司法资源又是非常有限的。所以，全面审理在实践中会导致二审法院不堪重负，这也是实践中二审一般不开庭审理的原因之一。而不开庭审理在一定程度上剥夺了控辩双方充分表达意见的机会，刑事二审的权利救济功能便因此大打折扣。　

　　（二）我国刑事二审程序裁判过滤功能的错位　

　　上文提到，裁判过滤功能是由我国现行的裁判生成机制所产生的附属功能。因此，它应当建立在权利救济功能得以实现的基础上，即二审法院应当在围绕上诉或抗诉请求进行审理的基础上，就对一审判决所涉及的其他事实问题和法律问题加以审查。但是，在全面审理模式下，刑事二审的裁判过滤活动被异化为重新审理活动。

　 　　1．审查依据可能超出一审法院移送的案卷材料

　 　　与权利救济功能要求围绕上诉或抗诉请求展开重新审理不同的是，裁判过滤功能要求对一审判决进行审查，并且，其审查依据应当限于一审法院移送的案卷材料，而不得调查新的事实和证据。然而，在我国的全面审理模式下，二审法院抛开一审法院移送的案卷材料，以调查新事实和新证据的方式对一审判决进行“审查”的情况比比皆是。这不仅违背了不告不理原则，还违背了裁判过滤的基本要求，实际上是对裁判过滤功能的扭曲。

　 　　2．审查结论可能侵犯一审法院的自由裁量权

　 　　在我国，上下级法院之间是监督与被监督的关系，而非领导与被领导的关系，所以，下级法院对一审案件独立审判，不受上级法院的干预。这种层级独立要求二审法院不得对一审判决随意加以变更，否则就可能构成对一审法院自由裁量权的否定，层级独立也就成为一句空话。域外立法和理论通常都强调二审法院对一审法院裁判权的尊重。比如，在美国，“但职司事后法律审的上诉审，却对事实审的下级法院极为尊重，审查非常‘宽松’。”我国台湾学者认为，“上级审的裁判，也未必就比一审正确”，“未上诉的部分产生部分之既判力，二审法院不得审判”。有鉴于此，二审法院在裁判过滤过程中只能对一审判决存在重大瑕疵的部分予以纠正。

　 　　然而，我国的全面审理模式根本难以体现二审法院对一审裁判权的尊重，只要二审法院与一审法院认识不一致，不管控辩双方是否就此提出了上诉或抗诉，也不论一审法院的裁判存在何种性质的错误，一概主动调查并积极纠正。例如，某地法院对刘某等五人涉嫌绑架犯罪一案进行审理后，分别对被告人刘某等四人判处9至12年不等的有期徒刑，对瞿某判处3年有期徒刑缓期3年执行。后来，刘某等四人提出上诉，瞿某没有上诉。但在对上诉案件的审理中，二审法院对瞿某的定罪量刑问题也一并进行了审查。合议庭认为，一审判决对刘某等四名上诉人定罪正确、量刑适当，予以维持；但未上诉的瞿某的立功表现未在一审的量刑上得以体现，从而对其依法改判免予刑事处罚。可以说，在全面审理模式下，二审法院对一审判决的无限度审查很容易侵犯一审法院的裁量权，进而危及到上下级法院之间层级独立的实现。