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三、重构我国刑事二审程序审判范围的基本思路

　 　　鉴于全面审理模式不仅违反诉讼原理，还妨碍了刑事二审程序功能的发挥，笔者主张在未来刑事诉讼法修改过程中，确立复审与复查并行的双轨制，重构刑事二审程序的审判范围，以确保刑事二审程序功能的实现。　

　　（一）确立复审与复查并行的双轨制

　 　　尽管我国目前刑事二审奉行全面审理模式，然而，值得注意的是，我国《刑事诉讼法》第186条所采用的表述却是“全面审查”，而非“全面审理”。并且，与该条的“审查”提法不同的是，该法第187、188、189条采用了“审理”的提法。可见，立法者并未将“审理”与“审查”混为一谈。

　 　　从域外立法来看，“审理”与“审查”是两个不同的法律概念。在大陆法系国家，二审法院通常在对案件重新进行证据调查、事实认定和法律适用的基础上作出新的裁判，不受一审判决的拘束。在此情况下，刑事二审是对案件重新进行的审理（trial），而非对一审判决加以审查（review），故而有人称之为“第二个第一审”（eine zweite Erstinstanz）。在英美法系国家，二审法院通常只根据初审记录（record）、书证（documents）和法庭记录（ tranｓｃｒｉｐｔ）来审查一审裁判有无错误，不再调查新的事实和证据，当事人和证人等可以不到庭参加诉讼。在此情况下，刑事二审并不是对案件重新进行的审理（trial），而是一种审查（review）。

　 　　可见，刑事二审中的“审理”与“审查”至少存在两个方面的区别：审理的对象是案件本身，而审查的对象则是一审裁判；审理的依据是经过重新调查的事实和证据，而审查的依据则是一审法院移送的案卷材料。正是由于我国学者长期以来混淆了这两个概念，才导致了二审程序审理对象究竟是“案件”还是“一审判决”的争论。 [1] [1]　

　　根据两大法系刑事二审程序对“审理”和“审查”的不同侧重，我们可将二者分别归纳为“复审模式”和“复查模式”。前者偏重于权利救济，后者偏重于裁判过滤。由于我国刑事二审兼具权利救济和裁判过滤的双重功能，所以，我国应当确立“复审”与“复查”并行的双轨制，即二审法院对于上诉或抗诉范围内的事项采取“审理”的方式予以处理，而对于上诉或抗诉范围以外的事项则采取“审查”的方式予以处理。由此，刑事二审的审判范围问题也就分解为“审理范围”与“审查范围”两个层面的问题了。

　 　　（二）刑事二审的审理范围：有限审理原则

　 　　鉴于全面审理模式导致二审程序权利救济功能的不足，笔者建议确立有限审理原则，即二审的审理原则上以上诉或抗诉范围为限。

　 　　1．上诉与抗诉均应提出明确的请求和理由　

　　我国现行立法对抗诉的请求和理由有明确规定，但对于上诉的请求和理由却未作规定。实践中，很多被告人只是笼统地表示对一审判决不服，而没有明确的请求和理由，这常常使得二审的救济无从下手。从实践来看，被告人对于一审判决所认定的犯罪行为是否为其本人所为是十分清楚的，而对于是否量刑过重，被告人也会有自己的感觉和判断，所以，要求上诉人提出明确的请求和理由并非强人所难。

　 　　我国应当在刑事诉讼法中明确规定，上诉和抗诉都应当明确提出具体的诉讼请求和理由，同时，借鉴俄罗斯《刑事诉讼法》第363条第2款和375条第3款的规定，在立法上明确，对于上诉和抗诉请求和理由不明确，导致二审法院无法确定审理范围，二审法院可以要求上诉人或抗诉机关补正，不予补正或者补正后仍然不合要求的，可裁定不予受理。

　 　　2．审理范围原则上不应超出上诉和抗诉范围　

　　不告不理是现代诉讼的一项基本原则。它至少包含两层含义：一是，审理以起诉为前提，没有起诉就没有审理；二是，审理范围受起诉限制，不得超出诉讼请求的范围。我国目前在刑事二审程序的启动上体现了不告不理，然而，在二审程序启动后法院却可以随意超出上诉和抗诉范围进行审理，其对不告不理原则的贯彻是不全面的。这种片面的不告不理使得二审程序难以紧密围绕上诉和抗诉请求而展开，显然不利于实现权利救济。

　 　　我国应当在法律上明确，刑事二审的审理范围原则上以上诉和抗诉请求的范围为限，二审法院应当重点审查上诉和抗诉理由是否能够成立。需要注意的是，“以上诉和抗诉请求的范围为限”的原则不宜被绝对化。首先，与上诉、抗诉请求紧密相关、不可分割的部分也应当纳入审理范围。我国台湾地区《刑事诉讼法》第348条第2款就规定，“对于判决之一部上诉者，其有关系之部分视为亦已上诉”。对此，我国立法可予以借鉴。那么，何谓“与上诉、抗诉请求紧密相关、不可分割的部分”呢？笔者认为，至少应当包括共同犯罪人的刑事责任问题。这是因为，共同犯罪涉及到主犯、从犯等地位的确定以及其他相互联系的问题，无论是事实认定，还是法律适用，对于共同犯罪部分都无法分开进行处理。所以，只要共同犯罪人中的部分人提起上诉或者被提起抗诉，所有共同被告人涉及共同犯罪的部分都应当被纳入二审审理范围。 [2] [2]其次，对于上诉案件可以设置若干例外。目前我国实践中绝大多数被告人得不到律师的帮助，且大部分被告人文化水平较低，这使得很多被告人难以准确、全面地提出上诉请求。针对这一现状，二审法院在确定上诉范围时不应当拘泥于上诉书的文字表述，一切有利于实现被告人诉求的因素都应当被考虑。　

　　（三）刑事二审的审查范围：全面审查原则　

　　既然刑事二审程序中的“审理”仅限于上诉和抗诉的范围，那么，上诉和抗诉范围以外的事项便只能通过“审查”活动来予以处理。从保障裁判过滤功能的角度来讲，二审法院有必要以一审法院移送的案卷材料为依据，对一审判决的内容进行全面审查。由于“审理”与“审查”是两个不同的概念，所以，这里的“全面审查”与前述的“有限审理”其实并不矛盾。

　 　　1．审查依据应当限于一审法院移送的案卷材料　

　　二审法院应当针对上诉或抗诉请求未涉及的一审判决内容进行审查，以确定一审判决在事实认定、法律适用以及诉讼程序方面有无重大瑕疵。审查原则上通过阅卷方式进行，必要时可以听取控辩双方的意见，即以书面审查为原则，以开庭审查为例外。但是，无论采取何种审查方式，二审法院的审查依据均不得超出一审法院移送的案卷材料，不得调查新的事实和证据。　 　　值得一提的是，由于审查的对象通常是上诉或抗诉请求范围以外的事项，因此，二审法院对于被告人提出的超出上诉书范围的请求以及支持抗诉机关提出的超出抗诉书范围的意见，都可以进行审查。只不过，其审查依据也只能是一审法院移送的案卷材料。

　 　　2．审查结论应当体现对一审法院裁量权的尊重　

　　二审法院对一审判决的附带审查旨在纠正一审判决在事实认定、法律适用以及诉讼程序方面的重大瑕疵，以确保二审终局裁判的权威性不受损害，但不能因此而损及一审法院的裁判权，违背层级独立的司法原则。所以，围绕上诉和抗诉范围以外的事项而对一审判决所进行的处理应当加以必要的限制。笔者认为，二审法院审查后的处理应当限于显而易见的错误和根本性错误两种情况。

　 　　（1）显而易见的错误　

　　对于一审判决存在的显而易见的错误，二审法院不应当置之不理，否则就会违背司法机关的基本职责要求，使得终局裁判难以被社会所接受。其实，美国的“未提出视为放弃”法则（raise-or-waive rule）也规定了一项例外，即“明显错误”（plain error）例外。根据这一例外，即使错误没有在初审的时候适时提出并适当保存，上诉法院也可以基于明显的错误而推翻一审判决。

　 　　由于事实认定方面的错误往往需要通过庭审来加以确定，这里所谓的“显而易见”的错误主要是指法律适用或者诉讼程序方面的错误。比如，某地邓某所触犯的三个罪名分别被判处5年、1年和6个月有期徒刑，一审判决却决定合并执行7年，从而违背了数罪并罚的相关规定。对于这类显而易见的错误，不予纠正必然会有损司法权威和裁判的可接受性。

　 　　（2）根本性错误　

　　如果一审判决出现了违反宪法或者其他有损法治理念和精神的根本性错误，二审法院也应当予以纠正。比如，一审法院对案件基本事实的认定错误就属于此类。举例来说，实践中有的案件所涉犯罪并非被告人所为，但其由于各种原因，自愿或被迫替人顶罪，从而导致一审法院的错误裁判。对此类错误不予纠正可能损及司法根本利益，包含这一错误的生效裁判也可能需要通过再审程序予以改判。在此情况下，与其将来通过再审程序来纠正终局裁判中的错误，不如在二审程序中加以解决，否则就会出现类似于上诉不加刑原则适用过程中出现的“先维持、后再审”的司法悖论。

　 　　需要注意的是，由于二审法院只能以一审法院移送的案卷材料为依据进行审查，不得调查新的事实和证据，所以，二审法院对于根本性错误，在必要的时候可以裁定发回一审法院重新审判；如果仅仅通过阅卷、讯问等方式进行审查即可作出裁判的，二审法院应当在裁判作出前就此向控辩双方作出提示，允许双方发表意见和展开辩论。

　 　　综上所述，权利救济与裁判过滤是刑事二审程序不可或缺的两个重要功能。尽管不告不理的原则要求将二审的审理局限于上诉或抗诉范围，但是，在某些情况下，对上诉或抗诉范围以外的内容不予审查，可能会使我们在刑事司法的权威性和刑事裁判的可接受性方面付出沉重的代价。所以，采取有限审理与全面审查相结合的模式既有助于贯彻包括不告不理在内的一系列诉讼原则，也有助于实现刑事二审的程序功能，从而摆脱全面审理模式所陷入的困境。

　 　　 【注释】作者简介：刘根菊（1943－），女，河北南宫人，中国政法大学教授、博士生导师，主要研究方向：刑事诉讼法学；封利强（1973－），男，河北平山人，中国政法大学诉讼法学专业博士生，主要研究方向：刑事诉讼法学、证据法学。　　　　　

　 [1] [1]学界关于第二审程序审理对象的争论，参见陈卫东：《刑事二审程序论》，中国方正出版社1997年版，第32页。　　　 [2] [2]我国刑事诉讼理论之所以没有关注刑事必要共同诉讼问题，主要是因为全面审理模式在一定程度上遮蔽了刑事必要共同诉讼理论的价值。 【参考文献】 [1]曾康：《刑事诉讼程序功能分析》，载《现代法学》2002年第6期。
[2]宋英辉主编：《刑事程序法功能研究》，中国人民大学出版社2004年版，第1页。
[3]黄道秀译：《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，中国人民公安大学出版社2006年版，第294页。
[4]王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第572页。
[5]蔡墩铭：《两岸比较刑事诉讼法》，台湾五南图书出版公司1996年版，第366页。
[6]林钰雄：《刑事诉讼法（下册）》，中国人民大学出版社2005年版，第246页。
[7]林钰雄：《刑事诉讼法（下册）》，中国人民大学出版社2005年版，第239页。
[8][美]伟恩•R•拉费弗、杰罗德•H•伊斯雷尔、南西•J•金：《刑事诉讼法（下册）》，卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第1418页。

出处:北大法律信息网

       刘根菊 封利强