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  三、律师辩护意见被采纳的保障措施

     (一)法律职业共同体的建设

    德国社会学家马克斯，韦伯认为，法律共同体是由某种共同的特质维持或形成的其成员间因共识而达成协议的群体，其特质是具有同质性，这种同质性以出生、政治、道德、宗教信仰、生活方式和职业等等社会因素为表现。(18)以职业的同质性表现出来的共同体即为法律职业共同体，主要是以法官、检察官和律师这些典型的法律职业为核心构成的职业群体。在西方存在一个法律职业共同体的范畴，律师、法官和检察官都是法律人，他们有着共同的渊源、共同的背景、共同的伦理、共同的价值观及共同的法律语言、共同的思维方式和推理方式。(19)在我国，目前还远未形成一个真正意义上的法律职业共同体，尤其是法律解释的共同体。律师与法官、检察官不仅缺乏共同的职业伦理和价值观，而且法律语言、思维方式和推理方式各异。假如法律职业者不能够形成一个团结的、具有共同语言和共同思维框架的集团，则法律界内部的沟通和交流就会变得困难重重，司法过程的配合与制约势必变成不配合、难制约，共同体与外界的交涉能力势必弱小。(20)因此，我国必须加大法律职业共同体建设的力度，除了坚持和完善全国统一的司法职业考试制度外，还必须建立律师与法官、检察官的职业互动机制、学术交流机制等。这有利于防止法律共同体内部的断裂，增强彼此的尊重和认同，消除不同法律职业之间相互猜忌、隔阂、抵触，增加彼此的了解和理解，实现法律工作者紧密的沟通和友好的合作。(21)法律解释共同体的形成还有助于律师和法官对相同和类似的案件事实、相同的法律规定作出大体相同的认识和判断，从而有效避免司法审判中“你辩你的，我判我的”的现象。

    (二)诉讼结构的优化

     我国刑事诉讼结构整体上表现为一种“线型结构”。“线型结构”突出的是控诉职能和审判职能，辩护职能很难有立足和发展的空间，被追诉人也很难逃脱诉讼客体化的命运，包括辩护权在内的各项诉讼权利自然难以实现。因此，被追诉人主体地位的提升和律师辩护职能的发挥必然有赖于诉讼结构的模型设置。只有在对抗制的审判活动中才会有辩护的发展空间，也才会凸现律师的作用，在纠问制诉讼结构下是没有辩护制度和辩护权之说的。不改变中国目前的诉讼结构，包括辩护意见被采纳难的诸多辩护难问题就不可能有大的改善。虽然我国的庭审方式已经吸收了对抗制的因素，但庭前侦、诉阶段的职权主义行政化色彩仍比较明显，造成中国法庭上的对抗只是形式上的对抗，不具有实质性的意义。改革的方向是进一步优化刑事诉讼结构，由“线型结构”逐步转型为“三角结构”，由公、检、法三机关的配合制约转变为审判权对侦查权和起诉权的制约，由“侦查中心主义”转变为“审判中心主义”，真正落实控审分离、控辩平等、审判中立的原则。尤其是要改变长期以来法院所形成的追诉倾向，实现中立裁判者角色的回归，真正做到在控辩双方之间保持不偏不倚、居中裁判，惟其如此，倾听不同意见才有可能，辩护律师的参与也才可能富有成效。

      (三)法庭的自治和自决  

        当法院的判决不是根据控辩双方当庭举证、质证和辩论的情况而是根据法庭外程序性和非程序性因素作出时，法庭也就失去了自治和自决的能力。如前所述，法院的判决结果要么是来自庭前移送的“主要证据复印件”，要么是来自庭后三日移送的“全案卷证”，要么是来自庭外审判委员会的决定、上级法院的指示意见和政法委的协调意见。总之，无论是庭前、庭后还是庭外唯独听不到辩护律师的意见，法官判案的工作重心也不是放在法庭上。法庭的自治和自决是辩护意见直接作用于裁判者，从而保证辩护有效性的前提和基础。实现法庭的自治和自决，改变既有的制度乃当务之急。首先，要改变现有的“复印件主义”起诉方式和庭后移送全案卷宗的制度，实行“起诉状一本主义”，防止法官预断，阻却侦查卷宗“长驱直入”法庭审判，避免审判活动沦为对侦查结果的审查和确认。其次，要改革审判委员会的工作机制和工作方式，逐步缩小审委会讨论决定案件的范围，对需要审委会决定的案件，要求全体审委会委员到庭聆听法庭审理全过程，或者在案件讨论决定前给予辩护律师当面向审委会陈述辩护意见的机会。最后，要取消无程序法根据的案件请示汇报制度和案件协调会制度，优化内外部司法环境，避免各种社会势力的不当干预，保障法院能够依法独立审判。

       (四)判决理由制度的建立

     在我国目前的刑事审判中，法官制作的判决书大都比较重视控方的证据和公诉意见，往往能予以比较详细的分析和论证，对于辩方的证据和意见尤其是不予采纳的辩护意见缺乏认真的分析和必要的论证。我们在判决书中见到最多的是“辩护律师的意见无事实和法律依据，故不予采纳”的草率结论，对为何不采纳律师的辩护意见没有作出令人信服的解释和说明，通常是一句话一笔带过，成为所谓的“暴力判决”。判决书不说理会带来以下危害后果：首先，对审判公开原则的违背；其次，使得辩方对审判过程的参与没有实质意义；最后，司法判决的正当性和权威性难以让人心服，司法的公信力降低。(22)为了约束法官的恣意和任性，使法官在对待律师辩护意见上做到理性和慎重，保障律师的辩护意见受到应有的重视和公平的对待，我国应当通过立法建立判决理由制度，规定诸如判决无效之类的程序性后果。通过此种程序性制裁，促使法官在裁判文书中不仅应当对其认定的事实和法律意见进行全面的论证，而且还要对其拒绝采纳辩护意见从事实和法理上作出充分的分析、详尽的说明，从而使法官心证的确立和判断推理过程为当事人和辩护律师所知晓，并受到来自外部的监督和制约，防止自由心证的滥用。

      (五)程序性救济机制的构建

       对律师正确的辩护意见视而不见、充耳不闻以及在判决书中的无理拒绝，实际上都构成了对被追诉人辩护权的侵害，而被告人的辩护权又是其全部诉讼权利的核心。如果缺乏基本的程序救济，那么被追诉人的辩护权将不复存在，因为“无救济即无权利”。因此，必须在刑事诉讼中建立必要的程序性救济机制。这一制度的实质在于为那些公民权利受到警察、检察官或法官侵犯的犯罪嫌疑人、被告人提供一种有效的权利救济途径，并使实施程序性违法的官员受到相应的程序性制裁。唯有如此，嫌疑人、被告人才可以最终获得刑事诉讼法为其提供的诸项权利保障。(23)其中，赋予辩护律师独立的上诉权是构建程序性救济机制的有效途径。对判决不服被告人固然可以上诉，以此获得上级法院的救济，但是仅仅赋予被告人上诉权具有很大的局限性，不利于被告人权利的维护。首先，被告人因为自身法律知识和经验的局限，对法院拒绝采纳律师辩护意见是否合法、合理缺乏准确的判断，无法有效的行使上诉权利。其次，在刑事诉讼中，辩护律师是具有独立地位的诉讼主体，尽管他们是受被告人委托或法院指定参与辩护，但不是被告人的代言人，他们有自己独立的观点和主张，对法院是否无理拒绝了自己正确的辩护意见感受最深。因此，律师在是否代被告人上诉的问题上应有自己独立的决定权，不应受制于被告人的意见。最后，检察机关对判决不服可以提出抗诉从而置被告人于不利境地，如果不允许同样作为诉讼之一极的辩护律师提出有利于被告人的上诉，那么将违背控辩平等原则。在规定辩护律师享有独立上诉权的同时，还应当明确律师的独立上诉必须能够引发相应的程序性后果，即二审法院必须就一审判决拒绝采纳律师辩护意见适当与否作出裁判，如果认定律师的辩护意见正确而一审法院未予采纳，二审法院可以侵犯被告人辩护权为由按照程序违法撤销原判，将案件发回重审。

 注释： ①梁治平：《法辨》，中国政法大学出版社2002年版，136页。 ②陈瑞华：《刑事辩护制度的实证考察》，北京大学出版社2005年版，第144页。 ③陈瑞华：《案卷笔录中心主义》，载《法学研究》2002年第4期，第77页。 ④左卫民：《刑事司法程序问题研究》，中国政法大学出版社1999年版，第148页。 ⑤同注③。 ⑥同注②，第129页。 ⑦同注⑥，第126页。 ⑧龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第204页。 ⑨熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第128页。 ⑩陈永生：《我国刑事误判问题透视》，载《中国法学》2007年第3期，第54页。 (11)陈瑞华：《听取辩护律师的声音》，载《中国律师》2005年第6期，第50页。 (12)黄东熊：《刑事诉讼法论》，台湾三民书局1987年版，第4页。 (13)[美]戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第240页。 (14)陈瑞华：《法律人的思维方式》，法律出版社2007年版，第192页。 (15)李建明：《刑事错案的深层次原因》，载《中国法学》2007年第3期，第41页。 (16)[美]艾伦·德肖薇茨：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，第483页。 (17)司法部于2002年10月对浙江、河南、云南这三个沿海、中部和西部的代表省份进行调查。调查结果表明，刑事辩护率的下降趋势惊人。以浙江为例，1995年的刑事辩护率为21.89％，到1997年下降到15.3％，到2002年上半年更降到了14.89％。其中杭州的刑事辩护率在1997年为20.4％，2002年上半年则已经降为11.6％。详见司法部研究室：《关于近年来律师刑辩率下降及律师执业环境问题的调查报告》。另据中华全国律师协会的统计显示，2002年全国律师机构的刑事辩护及代理案件为335267件，较2001年减少了1.26％；除北京等地有较大增长外，大多数地区都是负增长，而且刑事案件在全国律师机构业务中的比例是相当低的。可见，自1996年以来，律师的刑事辩护状况日渐萎缩。详见中华全国律协：《2002年度中国律师业务发展数据统计分析报告》。 (18)[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》，转引自张文显、卢学英：《法律职业共同体引论》，《法制与社会发展》2002年第6期，第13页。 (19)程滔：《辩护律师的诉讼权利研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第138页。 (20)贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第230页。 (21)罗明娅：《律师与法官、检察官职业互动机制研究》，载《中国律师》2007年第3期，第75页。 (22)同注(14)，第203页。 (23)陈瑞华：《问题与主义之间》，中国人民大学出版社2003年版，第109页。^

        韩旭