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刑事诉讼的私力合作模式3

  三、刑事和解的现实利益基础

      从近期有关刑事和解的各种著述来看,人们似乎更愿意从各种理论的角度论证这一制度的正当性。特别是源自西方国家的“恢复性司法”理论,更是被司法界和法学界奉为刑事和解制度的“理论基础”。[16]一些来自检察机关的人士则更是将刑事和解直接称为“恢复性司法”。[17] 然而,作为一种自生自发的刑事司法改革试验,刑事和解制度从一开始就不是法学家们倡导下的产物,而是各地公检法机关进行制度探索的结果。这种探索与其说是在某种理念指引下所作的改革努力,倒不如说是建立在一种利益兼得基础上的制度调整。这种制度调整之所以发生,是因为现行刑事司法制度对于各方利益的实现形成了“瓶颈效应”,以至于非通过改革就不足以走出困境。无论我们事后对这项改革试验进行怎样的理论论证,都无法否认各地司法机关进行这种制度改革的利益基础。而正是这种对各方利益的最大满足,才使得这一制度具有强大的生命力。在这一点上,源自美国的辩诉交易制度早就为我们树立了一个制度成长的样本。[18] 从一种制度发生的原理来看,刑事和解制度要得到正常运转,就必须同时满足两个条件:一是作为冲突双方的加害人和被害人有达成和解协议的意愿,换言之,和解能够使他们都减少利益的损失,并获得相应的收益,这种利益的契合才是他们从对立走向合作的基础；二是作为刑事司法主导者的公检法机关,有足够的动力去寻找一种新的制度安排,对那些与被害人达成和解协议的嫌疑人、被告人,不再寻求严格的刑事处理方式,甚至放弃对其刑事责任的追究。刑事和解制度要避免成为一种在正当性上出问题的“潜规则”,就必须在运作中不过分损害国家和社会的利益。在以下的讨论中,笔者将从加害方—被害方利益的契合、司法机关的收益以及社会和谐的达成这三个角度,分析刑事和解制度产生的原因。

       （一） 加害方—被害方利益的契合

       按照现行的刑事司法制度,嫌疑人、被告人一旦被批准逮捕和提起公诉,就往往面临着被定罪判刑的结果。即便被告人没有被判处自由刑或者仅仅被判处缓刑,一个定罪的结果也足以使其学籍终止,或者被开除公职、军职,并终生背上“罪犯”的恶名。因此,被告人一旦被法院定罪,就会对自己的前途充满失望,对被害人也经常产生怨恨,他们很难再向被害人表达悔过之情和赔礼道歉,在承担民事赔偿方面经常会百般推拖。司法实践的经验表明,在那些因为民间纠纷而发生的轻伤害案件中,法院对被告人的有罪判决,经常导致被告人与被害人两败俱伤,甚至因此“结为世仇”。[19] 而对于被害人来说,司法机关即便通过成功的起诉,最终将被告人定罪判刑,也至多将其判处较为轻缓的刑罚,如短期自由刑、非自由刑、缓刑等。尤其是对轻伤害案件,法院即便严格适用刑法,也只能将被告人判处3 年甚至1 年以下有期徒刑。而案件一旦进入审判程序,法院只能通过刑事附带民事诉讼的方式解决被告人的经济赔偿问题。按照刑事司法的基本规律,一旦被告人被定罪量刑,被害人要想获得高额的经济赔偿,就变得非常困难。因为无论是被告人还是其近亲属,在法院作出有罪判决的情况下,都会对经济赔偿怀有强烈的抵触情绪,一般不再有积极赔偿的动力。正因为如此,法院在附带民事诉讼中的调解成功率往往很低,所作的民事赔偿判决也通常大大低于一般的民事赔偿标准,并且被害人的经济赔偿通常难以实现,以致在连续数年的时间里,附带民事判决的执行率都为零。[20] 这显示出,在传统的刑事诉讼格局下,法院的有罪判决并不足以确保被害人获得有效的经济赔偿。

      刑事和解制度的出现,使得公安机关、检察机关、法院对冲突双方达成和解的案件,不再追究嫌疑人、被告人的刑事责任,或者仅仅以极为轻缓的方式追究其刑事责任。尤其是在嫌疑人、被告人被作出撤销案件、不起诉的情况下,他们不再担心终生被贴上“罪犯”的标签,也不再对学业、职业前途产生绝望情绪,因此表现出强烈的赎罪心理和悔过自新的愿望。所以,嫌疑人、被告人及其近亲属会竭尽全力寻求被害方的谅解,积极主动地为被害人提供经济赔偿,尽量满足被害方提出的经济赔偿要求。一般情况下,在公检法机关作出终止刑事诉讼的决定之前,加害方与被害方就已经达成经济赔偿协议,甚至即时履行了经济赔偿义务。这相对于原来实行的刑事附带民事诉讼的做法来说,对被害方利益的保障显然是十分有利的。根据北京市朝阳区检察院2002 年所作的调查,法院对轻伤害案件所作的附带民事赔偿数额平均为6000 余元；而被害人在与加害方达成和解协议后所获得的赔偿额则平均都在两万元左右。[21]刑事和解不仅使被害方能够获得较为理想的经济赔偿,而且这种赔偿协议的履行也是极为顺利的。据上海市杨浦区试行人民调解委员会调解的经验显示,在经过人民调解程序之后,大约94 %的进入调解程序的轻伤害案件最终获得调解成功,其中,98 %的调解协议都得到了顺利履行。[22] 从各地刑事和解的试验结果来看,那些选择与加害方达成和解协议的被害人,通常可以获得较为理想的经济赔偿结果。与法院通过刑事附带民事诉讼所判决的结果相比,被害方通过和解协议可以获得超过一倍甚至数倍的赔偿数额。

      由此可见,传统的刑事司法模式固然可以保证司法机关成功地追究加害人的刑事责任,实现国家的定罪权和刑罚权,但却造成被告人终生的“犯罪前科”并使其学业、职业前途和个人社会生活受到永久的消极影响,而被害人既无法使加害人受到较为严厉的刑事处罚,也无法得到较为理想的经济赔偿。相反,刑事和解程序的适用却给了加害方和被害方选择诉讼结局的机会,使加害方与被害方原本冲突的利益出现了契合一致的可能性:加害方积极主动地赔礼道歉,为被害方提供较高的经济赔偿数额,寻求对方的谅解和宽容,从而促使被害方放弃刑事追诉要求,避免矛盾的进一步激化；司法机关可以尊重被害方的意愿,不再追究加害人的刑事责任,使加害人避免了被定罪科刑的命运。这显然是一种双赢互利的结局,对加害方和被害方都是利益兼得的结果。正是这一点,构成加害方与被害方愿意达成和解协议的原因,也成为刑事和解制度得到迅速发展的现实基础。

      （二） 司法机关的收益

      仅仅有加害方与被害方的和解协议,而没有司法机关对刑事追诉权的放弃,刑事和解制度是不可能存在的。那么,对于一个本来可以追究被告人刑事责任的案件,司机关为什么愿意接受并尊重冲突双方的和解协议而终止刑事诉讼的进程呢？ 尽管我们并不否认司法机关通过刑事和解方式处理轻微刑事案件,确有维护社会和谐、化解社会冲突的善良动机,但基于经济学上的“理性人”假设,这种刑事司法改革试验至少不应给其带来更大的负担,或者可能会使其获得一定的收益。

     1、 诉讼效率的提高

     在一个资源有限的世界里,人们只有学会放弃才能获取更大的利益。对于从事侦查、检察和审判工作的国家机关来说,将有限的司法资源平均地投入到每一个刑事案件上,追求所谓的绝对司法公正,这是不切实际的,也会造成轻微刑事案件的资源投入过于奢侈和浪费,而重大刑事案件的投入则严重匮乏。毕竟,刑事案件因其所涉及的国家利益和所科处的刑罚不同,所投入的司法资源也应有相应的差别。正因为如此,一些刑法学家才会提出诸如“轻轻重重”的刑事政策,强调对严重犯罪的严厉惩处,而对轻微刑事案件则采取诸如轻刑化、民事化的处理方案。在刑事诉讼程序上,从英美的有罪答辩、辩诉交易到大陆法对协商性司法的逐渐接纳,一直到波及世界的恢复性司法运动,无一不是强调司法资源的合理配置和诉讼程序的繁简分立,确保被告人、被害人拥有越来越大的实体处分权,避免国家机关对刑事处罚的绝对垄断和优先适用。

     中国原来实行的那种将刑事案件一律提起公诉和定罪判刑的做法,在投入和产出的对比上是得不偿失的。按照中国刑事司法的经验,轻伤害案件、过失犯罪案件和未成年人犯罪案件占了基层法院所审理的刑事案件的相当大比例。这些案件一旦被起诉到法院,除有一部分被判处三年以下有期徒刑以外,其他大部分案件都被适用缓刑、罚金刑甚至被免除刑事处罚。例如,烟台栖霞市检察院曾对2003 年—2005 年起诉到法院的案件进行过调查分析,发现法院判处缓刑、免予刑事处罚和单处罚金的案件达到49 % —8012 % ,所涉及的罪名又以故意伤害、盗窃和交通肇事为主。[23] 又如,根据北京市西城区法院的统计,从2002 年1 月至2003 年6 月,该院共受理故意伤害案件286 件,其中判处有期徒刑的被告人有30 % ,判处缓刑的则达到70 %。[24] 如此大比例适用缓刑和非自由刑的情况,与司法机关对刑事案件的时间、人力、物力和其他司法资源的投入是严重不成比例的。根据北京市朝阳区检察院对2001 —2003 年间轻伤害案件适用普通诉讼程序情况的抽样调查,一个轻伤害案件在公安机关立案后的侦查工作一般会持续75 天,检察院审查起诉时间为30 天,法院审判时间为30 天,总的刑事诉讼期间为135 天。如果再加上对行为人被取保候审和补充侦查,一个案件将拖到一年以上。[25] 近年来,随着中国社会的急速转型,人口流动性的大幅增强,贫富分化的加大,贪污腐败现象的频频发生,刑事案件发案率呈现出持续上升的态势。如何利用有限的司法资源处理那些较为严重的刑事案件,实现刑事程序的繁简分流,确保司法资源的合理配置,是摆在所有司法机关面前的共同课题。在基层公检法机关,对于那些可能判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件普遍适用简易程序,检察机关普遍不派员支持公诉,法院则采取极为简易的书面审查方式予以快速结案。甚至对于那些可能判处三年以上有期徒刑的案件,遇有被告人自愿认罪的,各地法院也开始采取“普通程序简化审”的处理方式,以期节省诉讼成本。在检察机关主导的司法改革措施中,那种针对未成年人、在校大学生的暂缓起诉、社区劳动等新的措施,都有着提高诉讼效率、集中司法资源处理大案的考虑。近期的刑事和解改革试验,在一定程度上也是各地公检法机关探索节约诉讼成本、提高诉讼效率的结果。 那么,适用刑事和解程序究竟能在多大程度上提高诉讼效率呢？ 根据北京市朝阳区检察院的统计,在通过相对不起诉处理轻伤害案件的过程中,法院审判所需的办案时间得到了节省,从公安机关侦查到检察机关审查起诉,平均办案时间缩短为90 天。[26]当然,采取相对不起诉的方式并不必然意味着诉讼效率的提高。目前,检察机关内部对相对不起诉标准的严格控制,使得办案人员不得不经历诸如提交主管检察长决定、提交检察委员会讨论以及向上级检察机关备案等各种复杂的内部司法行政程序；检察官一旦陷入加害方与被害方永无休止的“讨价还价”之中,也会在促成双方和解方面投入太多的精力。正因为如此,一些地方的检察机关都宁愿听任冲突双方自行和解,或者委托人民调解机构进行调解,而不愿采取“司法人员居中调解”的模式,不少检察机关也愿意建议公安机关撤销案件,而不是动辄作出相对不起诉的决定。这是为提高效率而采取的不得已的做法。

     2、 疑难案件的解决

      除了有提高诉讼效率的考虑以外,司法机关对刑事和解的采用,还与一些轻微刑事案件的取证困难有着密切的关系。按照中国民事司法的经验,一个案件越是事实清楚、证据充分,司法机关采用调解、和解等方式处理案件的空间越小；相反,对于那些事实不清、证据真伪难辨的案件,司法机关往往有着适用调解、和解程序的较大动力,也可以在促使双方“互谅互让”方面有更大的作为空间。在英美刑事司法制度中,辩诉交易作为一种控辩双方通过协商和交易来处分诉讼实体问题的方式,也经常在那些控方证据不足的案件中得到适用。因为在这些案件中,公诉方基于本方证据在逻辑体系上存在的缺陷,对于在法庭上能否达到“排除合理怀疑”从而成功地说服陪审团,并没有充足的把握。因此,与其将一个胜负难料的案件诉诸司法程序,倒不如通过让步换取被告人的有罪答辩,这样至少可以获得一个最低限度的有利结局。可以说,辩诉交易的生命力就在于此。[27] 在中国刑事司法中,对于一些已经起诉到法院的案件,法官认为控方证据存在问题而公诉方则坚持公诉的,检审双方往往因此发生一定的分歧甚至冲突。当然,解决这种冲突的方法可以是检察机关撤回起诉,也可以是法院“疑罪从轻”。不过,这里仍然有解决问题的第三条道路:控辩双方通过协商达成协议,被告人自愿认罪,积极提供经济赔偿,公诉方则建议法院作出较为轻缓的刑罚。2002 年由黑龙江省牡丹江铁路运输法院审理的孟广虎故意伤害案,就通过促使控辩双方达成和解,对一个在证据运用上略有瑕疵的案件,做出了各方“皆大欢喜”的裁判结果。[28] 与其它刑事案件相比,故意伤害案件在调查取证和证据运用上存在一些特殊的困难。尤其是在冲突双方都有多人共同参与的情况下,有关案件事实的陈述通常会形成所谓的“一对一”现象,也就是加害方众口一词,将责任推给被害方,而被害方则一致提供不利于加害方的证词。在伤害案件发生过程中,由于双方恶语相加、扭作一团,不仅参与打斗的亲历者无法说清楚究竟是谁的行为导致被害人伤害的结果,就连作为旁观者的目击证人也难以给出事实真相。更何况,故意伤害案件通常都发生在邻里、朋友、亲戚、家人、同学之间,目击证人也是同村、同居民区的人,与冲突双方都有着复杂的社会关系。他们要么因为唯恐得罪一方而拒绝作证,要么可能提供虚假的证言。

    另外,在多人共同参与的故意伤害案件中,案发过程中难以保留下完整的犯罪现场,冲突双方在案发后也有一定的时间毁灭、伪造证据,侦查人员难以获取有用的实物证据,而不得不主要依靠冲突双方的言辞陈述。

     故意伤害案件在调查取证和证据运用上的这些困难,使得一些司法机关宁愿选择促成双方和解的方式来解决案件,而避开那种正式的刑事诉讼程序。通过提供一种非刑事化处理的理想方案,司法机关可以激励加害方放弃那种希望渺茫的“无罪辩护”而认罪悔过,并向被害方提供高额的经济赔偿；司法机关也可以告知被害方选择刑事处理的风险:因为现有证据确实难以证明究竟是谁的行为造成其伤害后果,因此案件一旦进入审判程序,法院很难作出有罪判决,民事赔偿也将因此没有履行的希望。由于控方在双方和解过程中尚无充分证据证明加害人的行为造成了伤害后果,所以司法机关更愿意促使双方达成和解并根据其和解协议来作出非刑事化的处理,这也是司法机关乐于推动刑事和解程序的重要动力。

     当然,我们并不是说司法机关都是因为案件证据不足才选择了刑事和解程序。事实上,不少轻伤害案件不仅事实清楚,加害人也做出了有罪供述,认定案件事实的证据是没有问题的。司法机关对双方达成和解的案件按照非刑事化方式处理,确实有着维护社会和谐、化解社会冲突的动机。不过,至少在一部分案件中,检察机关、法院遇有那种难以查明伤害责任归属的轻伤害案件,是愿意选择刑事和解程序作为结案方式的。对于这种足以使冲突双方都感到满意、也并不过分损害国家和社会利益的纠纷解决方式,司法机关何乐而不为呢？

      （三） 社会和谐的达成

     传统的刑事司法制度注重有罪必罚,强调对有罪者刑事责任的有效追究。对于那些“有证据证明有犯罪事实、可能判处有期徒刑以上刑罚”的轻伤害案件、过失犯罪案件,检察机关通常都会批准逮捕和提起公诉,法院也通常都会做出有罪判决。而被告人一旦被做出有罪判决,往往对经济赔偿问题也采取极为消极的态度。结果,法院不仅在附带民事判决中难以要求提供较高数额的民事赔偿,而且也根本无法保证这样的民事赔偿能得到有效的履行。这种在民事判决中过于迁就被告人、对民事判决中的执行十分不力的情况,造成被害人心理失去平衡,对司法机关产生失望甚至不信任的情绪。一些受到犯罪人的侵害而存在身心创伤的被害人,由于不满法院的裁判和执行结果,往往会向上级国家机关提出申诉,或者前往省级国家机关甚至中央国家机关进行越级上访。而这种申诉和上访活动往往会对社会的和谐稳定产生一定的消极影响。[29] 造成被害人申诉、上访的原因除了经济赔偿数额太少和难以履行以外,还有公检法机关在处理案件过程中的拖延和效率低下问题。无论是检察机关的批准逮捕还是法院的定罪,都要求查清究竟是谁的行为造成了被害人的伤害后果,否则,刑事诉讼的进程就无法继续进行。但故意伤害案件经常存在双方各执一词、侦查人员取证困难的问题,在证据问题无法得到解决的情况下,司法机关难以做出明确的处理,导致案件久拖不决。于是,对司法机关的处理方式心存不满的被害人,就可能走上申诉、上访的道路,以求得到问题的迅速解决。

     刑事和解程序的采用,使得被害人与加害人通过面对面的交流,获得加害方真诚的道歉和谢罪,也有了获得高额经济赔偿的可能。通过与正式的刑事诉讼程序相对比,被害人会觉得与其被动地等待司法机关的刑事处理,消极地承受法院所给予的“空头支票”,倒不如接受加害方主动提供的和解意愿,与其进行平等的协商。被害人由此既可以得到加害方的真诚赔罪,也可以争得一笔在审判程序中根本不可能得到的理想赔偿。因此,只要真正自愿地参与刑事和解过程,并真心地接受最后的和解协议；只要这些和解协议的内容都能得到顺利的履行,被害人通常都会平息愤怒,消除对加害人的怨恨,心平气和地接受自己亲自争取而来的非刑事化处理方案。在这种情况下,被害人提出申诉和进行上访的可能性也就微乎其微了。

     根据北京市检察机关的实证研究结果,从2003 年7 月1 日至2005 年12 月31 日,在北京市七个区检察机关受理的全部轻伤害案件中,通过刑事和解结案的共有667 件,适用率为1415 %；通过刑事和解被不起诉的嫌疑人有14 %；检察机关经过刑事和解程序,移送公安机关撤销案件的共有534 件,占全部刑事和解案件的8011 %；检察机关直接作相对不起诉的案件有129 件,占全部刑事和解案件的1913 %。通过对七个区检察机关的十五名主管检察官的访谈,调查者发现他们普遍对刑事和解的效果表示满意。调查还显示,在检察机关作出和解不起诉的案件中,没有出现任何一个当事人提起申诉和上访的现象,也没有一个当事人将经和解结案的案件重新提起自诉或民事诉讼。