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 四、刑事和解对传统刑事诉讼理论的挑战

      刑事和解制度的出现,不仅标志着一种新型刑事诉讼模式的产生,而且也使得那种建立在国家与被告人两造对抗基础上的传统刑事诉讼理论,受到了前所未有的挑战。假如我们不是站在教条主义的角度,将一切现存的刑事诉讼原则和主义都奉为“放之四海而皆准的真理”的话,那么,刑事和解作为中国刑事司法制度“自生自发”地发展而出的司法模式,应当被认为具有深厚而坚实的现实土壤,法学研究者应当从这一刑事程序所反映的问题出发,对现有的主流理论进行深刻的反思。针对中国刑事司法的问题,将刑事和解的司法模式上升为一般的理论,这或许将是中国法学家有可能作出的独特贡献。

      （一） 对抗性司法与合作性司法

     传统的刑事诉讼理论建立在国家追诉主义基础之上,强调国家对犯罪者的有效治罪和刑罚权的统一行使,将国家公诉机构与被告人置于完全对立的地位,要求法院作为“中立的裁判者”,在控辩双方之间维持公正的审判和公平的游戏。这种强调两造对立的司法模式,奉行程序正义的司法哲学,要求“任何人不得担任自己案件的法官”、“裁判者要同时听取双方的陈述”,任何裁判结果的形成过程都要确保当事人的充分参与和平等武装。[31] 从贝卡里亚以来,无罪推定被封为刑事诉讼的黄金定律,法律通过建立推定而免除了被告人证明自己无罪的责任,国家公诉机关要推翻无罪推定,就必须承担证明被告人有罪的责任,并需要达到令人信服的最高证明标准,否则,法官就应当作出有利于被告人的解释。在法庭审判程序中,从公开审判、直接审理和言词审理原则,到律师辩护、上诉制度以及回避和管辖争议的解决,无一不体现了保证控辩双方“平等对抗”的宗旨。在近期的刑事诉讼立法运动中,中国法学者普遍倡导的任何人不得被强迫自证其罪原则、沉默权规则、非法证据排除规则、律师在警察讯问时在场制度、证据展示制度等,也几乎都是为维持对抗性司法所做出的制度改革的努力。 毫无疑问,上述这些基本理念和制度设计,几乎都与国家启动刑事追诉程序、被告人作无罪辩护有着密切的联系。假如嫌疑人向侦查人员作出了有罪供述,假如被告人在法庭上放弃了无罪辩护,上述这些司法理念就失去了存在的意义。而在中国刑事司法实践中,在侦查阶段作有罪供述的嫌疑人通常都在95 %以上,在法庭上放弃无罪辩护的被告人一般也不低于80 %。所以,那种建立在国家与被告人两造对抗基础上的理想司法模式,在绝大多数刑事案件中势必成为“镜中之花”、“水中之月”。在大多数刑事诉讼过程中,国家公诉机构与嫌疑人、被告人并不处于完全对立的地位,而有着进行各种合作的可能性。例如,在轻微刑事案件中,被告人一旦自愿认罪和认可检察官指控的罪名,法院可以在征得检察官同意的基础上适用简易程序,检察官在这种程序中将放弃出庭支持公诉,而由法官直接对被告人适用刑罚；而对于普通刑事案件,被告人一旦自愿认罪,法院则可以采用“普通程序简化审”模式,在征得检察官同意的情况下,对被告人从轻量刑；对于那些存在立功、自首、初犯、退回赃款赃物等情节的被告人,检察官在发表公诉意见时经常主动要求法院“在量刑时考虑上述情节”；在审查起诉阶段,对于那些有认罪悔过表现的嫌疑人,检察机关还可以放弃提起公诉的权力,而采取暂缓起诉、不起诉等处理方式。 很明显,刑事诉讼并不都包含着“控辩双方的平等对抗”过程,检察官与嫌疑人、被告人也完全可以可以激励加害方放弃那种希望渺茫的“无罪辩护”而认罪悔过,并向被害方提供高额的经济赔偿；司法机关也可以告知被害方选择刑事处理的风险:因为现有证据确实难以证明究竟是谁的行为造成其伤害后果,因此案件一旦进入审判程序,法院很难作出有罪判决,民事赔偿也将因此没有履行的希望。由于控方在双方和解过程中尚无充分证据证明加害人的行为造成了伤害后果,所以司法机关更愿意促使双方达成和解并根据其和解协议来作出非刑事化的处理,这也是司法机关乐于推动刑事和解程序的重要动力。当然,我们并不是说司法机关都是因为案件证据不足才选择了刑事和解程序。事实上,不少轻伤害案件不仅事实清楚,加害人也做出了有罪供述,认定案件事实的证据是没有问题的。司法机关对双方达成和解的案件按照非刑事化方式处理,确实有着维护社会和谐、化解社会冲突的动机。不过,至少在一部分案件中,检察机关、法院遇有那种难以查明伤害责任归属的轻伤害案件,是愿意选择刑事和解程序作为结案方式的。对于这种足以使冲突双方都感到满意、也并不过分损害国家和社会利益的纠纷解决方式,司法机关何乐而不为呢？ 放弃对抗而走向合作。只要被告人自愿放弃无罪辩护的机会,对检察官的指控表示认同,控辩双方就可能进行各种形式的合作。当然,对于这种国家公诉机关与被告方通过协商、妥协所进行的合作,我们可以直接称之为“合作性司法”。毕竟,这是一种国家公诉机构与被告方放弃对抗后所采取的合作模式,体现了国家与被告人个人的合作和妥协。[32] 由此,在国家与被告人或对抗或合作的框架下,我们就发现了两种司法模式:一是传统的国家与被告人进行对抗的司法模式；二是国家与被告人通过协商和妥协进行合作的模式。 但是,本文所研究的刑事和解制度却与前两个模式都有着本质的区别。这是因为,这种司法机关通过接受或者促成加害方与被害方的和解而进行非刑事化处理的司法程序,并不包含着国家与嫌疑人、被告人的“平等对抗”过程。相反,司法机关对于冲突双方和解协议的接受,恰恰标志着国家放弃了对加害人的定罪量刑,并没有处于与嫌疑人、被告人“水火不容”的地位。刑事和解程序也不同于国家与被告人直接达成妥协性协议的“公力合作模式”,因为无论是检察机关、法院还是公安机关,都并不是直接与嫌疑人、被告人进行“讨价还价”的一方,而要么是冲突双方和解协议的接受者,要么是居中促成和解的调解人。正因为如此,我们才将其称为“私力合作模式”。 作为一种由嫌疑人、被告人与被害人主导进行的协商合作模式,刑事和解制度不仅使那种建立在对抗性司法基础上的司法正义哲学难以完全适用,而且还使得那种以无罪推定为前提的传统刑事诉讼理论出现了例外。在这一司法模式中,司法机关对双方和解协议的接受以及对有罪必罚原则的放弃,显示出它们并不寻求实体的正义和程序的正义；司法机关以加害方的认罪悔过为前提开始刑事和解进程,不再受制于证明责任、证明标准问题,对于证据的可采性和合法性不再予以关注；无罪推定原则不再适用；沉默权规则和非法证据排除规则失去了意义；律师辩护制度没有了存在的空间。因此,整个对抗性司法大厦的根基也不复存在。 作为一种以非刑事化方式处理刑事案件的模式,刑事和解所追求的最高价值是社会冲突的化解和社会关系的和谐。传统司法中所固有的冷冰冰的权力责任分配体系,开始让位于相互谅解和相互妥协；面对面的交流和倾诉代替了那种“寸土必争”的对抗；一种以互惠双赢为基础的“利益兼得”机制,取代了那种“要么全部,要么没有”的零和博弈。对于中国这样一个有着数千年儒家文化传统,奉行“冤家宜解不宜结”的古老信条的社会,这种倡导社会和谐和社会关系修复的司法哲学,更容易为一般人所广泛接受。如果对这种案件采取刑事追究的方式,反而导致冲突双方矛盾的更加激化,相互间的仇视和怨恨也会扩大,甚至结为世仇。于是,司法机关本来为着寻求正义的考虑而采取的刑事追究行为,反而导致社会关系的永久性损害。因此,在这种案件中适用刑事和解,使国家刑罚权退出这一民间纠纷领域,放弃对那种无益于任何一方的抽象正义的追求,保证社会和谐和安宁的回归,确实是一个明智的选择,也是刑事和解制度对刑事诉讼理论的最大贡献。

       （二） 以被害人—被告人关系为中心的诉讼模式

      传统的刑事法理论将犯罪界定为“孤立的个人侵害整个社会秩序的违法行为”,强调对犯罪人的国家追诉主义,并在此基础上确立了国家公诉制度的正当性。如果说传统刑法的根基在于国家—犯罪人的关系的话,那么,传统刑事诉讼则将国家—被告人的关系视作需要解决的核心问题。在这种司法模式下,那种坚持发现真相、控制犯罪的观点,所强调的主要是国家利益的实现；而那种鼓吹权利保障、正当程序的理念,则不过是对被告人利益的侧重而已。正因为如此,当年美国学者帕克（Herbert Packer） 所提出的“正当程序”与“犯罪控制”这两大刑事司法模式[33] ,也没有跳出这种以国家—被告人关系为中心的司法模式的桎梏。 然而,传统的刑事司法模式无论是强调国家刑罚权的实现,还是侧重于被告人的权利保障,都有意无意地忽略了刑事被害人。作为犯罪行为的直接受害者,被害人的人身、财产甚至生命受到了犯罪人的侵害,他们不仅遭受了程度不同的经济损失,而且在精神上受到了巨大的痛苦,心理上也因此遭到极大的创伤。但是,在各种刑事政策的表述中,被害人的因素没有最起码的一席之地。[34] 而在传统的刑事诉讼理论中,被害人最多不过是一个重要的“控方证人”和附带民事诉讼的原告而已,他既无法对警察机构的侦查和检察机关的提起公诉施加积极的影响,也难以对法院的定罪量刑提出有影响的意见。 在中国1996 年的刑事司法改革完成之后,被害人尽管获得了名义上的“当事人地位”,但其在刑事诉讼中的处境并没有得到实质的改善。侦查机关、公诉机关在做出不立案、撤销案件、不起诉等终止刑事诉讼进程的决定时,并不需要征求被害人的意见,甚至就连告知被害人都做不到；法院在开庭审理中,经常不通知被害方出庭,或者即便通知其出庭,也主要将其视为民事当事人；由于定罪程序与量刑程序完全合二为一,被害方无法对法院的量刑发表充分的意见,法院在适用缓刑以及其他轻缓刑罚时,也并不征求被害方的意见；由于附带民事诉讼与刑事诉讼在程序上并没有实现分离,被害人既无法在附带民事诉讼与独立民事诉讼之间进行选择,也难以有权充分地参与附带民事赔偿的决定过程；在执行阶段做出减刑、假释以及监外执行等刑罚变更程序中,被害方也被排除了参与决策过程的机会⋯⋯ 很显然,传统的刑事诉讼理论夸大了国家与被告人关系的重要程度,以至于无论是在对抗性司法模式还是在公力合作模式中,被害人都没有太多的容身之地。被害人在很多情况下成为刑事司法制度的弃儿,在刑事诉讼中不仅难以获得充分参与、平等对话和有效赔偿的机会,而且还有可能因国家司法机关的慢待而受到“第二次伤害”。从根本上说,传统刑事司法模式“偷走了矛盾”,剥夺了被害人通过参与诉讼而寻求心理康复和争取经济赔偿的能力。[35] 刑事和解制度就是在这种传统司法模式屡遭批评的背景下出现的。这种制度为我们提供了一种以被害人—被告人关系为中心的新型司法模式。在这一模式中,被害人以前所未有的姿态登上了刑事司法的舞台,并主导着刑事和解的进程和诉讼的实体结局。作为这一程序的核心环节,和解协议的达成过程其实是被害人主导下的协商过程。嫌疑人、被告人要想获得非刑事化的处理结局,就必须说服被害人放弃对其刑事责任的追究。为此,加害方就不得不向被害方认真悔过和真诚谢罪,以求得被害人的谅解；加害方还不得不主动提出一个足以令被害人“怦然心动”的经济赔偿标准,并保证给予迅速的履行。在这一过程中,被害人始终可以提出自己的更高赔偿要求,直到对方的许诺让自己满意为止。可以说,相对于传统的司法模式而言,和解协议的达成过程使被害人获得了真正的程序主导者地位,只有被害人的真诚谅解和自愿放弃,嫌疑人、被告人的命运才能出现“曙光”。不仅如此,由于司法机关完全尊重双方达成的和解协议,并以此为根据,做出非刑事化的处理或者采取较为轻缓的刑事处理,因此,被害人的意见也得到了司法机关的高度尊重,并成为左右诉讼最终结局的关键因素。迄今为止,在各种涉及被害人权利保障的改革努力中,还没有任何一种能比刑事和解制度更有效地维护被害人的诉讼主体地位。

      刑事和解制度还为被害人精神创伤的治疗以及重新回归社会提供了可能性。一般说来,传统刑事诉讼理论主要关注被害人复仇欲望的实现和经济损失的补偿问题,在很大程度上忽略了许多为被害人越来越看重的诉讼利益。例如,作为犯罪行为的直接受害者,被害人经常有着表达个人意愿和陈述自己所受创伤的愿望,并希望通过一种倾诉和沟通机制来减轻精神上的痛苦；相对于犯罪人的重新回归社会而言,被害人其实也有一个再社会化的过程,通过这一过程,被害人可以逐渐消除对犯罪人的怨恨和仇视心理,化解对加害方乃至社会的不信任和恐惧心理；相对于那种消极地等待国家处理、被动地接受国家刑事诉讼结果的状态而言,被害人更渴望积极有效地参与各项实体结论的形成过程,在这些决定之中施加自己的影响和愿望。[36] 这些愿望和目标,在传统的强调国家与被告人平等对抗的司法模式中,是没有得到实现的可能的。

      刑事和解制度的出现,为被害人实现上述诉讼利益提供了新的机会。这一制度为加害人与被害人提供了一个面对面交流和沟通的机会,使得被害人有机会充分地倾诉自己的感受,表达自己的真实愿望,获得加害方认真的倾听和司法人员的高度关注。尤其是在那种由加害人、被害人及其近亲属、学校教师、单位代表共同参加的和解会议上,被害人可以更加淋漓尽致地发表自己的看法,提出自己的要求,并在这一公开场合下得到加害人的赔礼道歉和真诚谢罪,获得应得的合理赔偿,这往往会使被害人的自尊心得到较大的满足,所受到的心理创伤得到有效的抚平。在很多情况下,被害人对加害人的真诚谅解和对其刑事追诉的自愿放弃,本身就说明被害人已经从受害的阴影中蹒跚走出,精神痛苦得到有效的缓解,同时也显示被害人对加害方以及整个社会不信任的心理有所减弱,回归社会的步伐也有明显加快。可以说,对被害人主体性的高度尊重以及对其诉讼利益的全面关注,可能是刑事和解制度对刑事诉讼理论所作的又一个巨大贡献。

      （三） 刑事诉讼与民事诉讼的界限

      传统法学理论对犯罪行为与民事侵权行为进行了严格区分,并以此为根据划分了刑事法与民事法这两大相互独立的法律领域。按照这种理论,犯罪作为具有社会危害性的行为,应当由国家机关经过侦查后提起公诉。在国家追诉主义的框架下,被害人的报案只是启动刑事诉讼程序的材料来源,检察机关在是否提起公诉方面并不受被害人意志的左右；即使被告人做出有罪供述,司法机关也要根据全案证据查明事实真相。相反,民事侵权作为一种使个人权益受到侵害的违法行为,不具有明显的社会危害性,国家机关原则上采取不干涉的态度,是否起诉要由被害人自行做出决定。基于民事诉讼的处分原则,被害人在提出起诉后,可以与被告方自行和解,也可以接受调解,被告人也可以提出民事反诉。无论是被告人的自认还是被害人的撤诉,都可以导致民事诉讼的终止。因此,除了附带民事诉讼和刑事自诉以外,普通公诉程序不得按照民事诉讼的理念和模式进行运作。

      刑事和解制度的出现,使得司法机关通过接受加害方与被害方达成的和解协议,来对刑事案件做出非刑事化处理。这种按照当事人处分原则构建起来的司法模式,将民事诉讼的程序理念引入到刑事诉讼中来,打破了刑事诉讼与民事诉讼的传统界限,也提出了轻微犯罪行为的“民事侵权化”等带有挑战性的命题。

      刑事和解制度赋予了嫌疑人、被告人与被害人通过达成和解协议来主导诉讼进程的机会,甚至给予双方自行处理刑事实体结局的权威。这显然将民事诉讼中的诉权理论全面引入到刑事诉讼程序之中,使得那种以国家追诉主义和实体真实主义为根据的刑事诉讼理论受到冲击。按照主流的刑事诉讼理论,无论是被告人还是被害人,在刑事诉讼中主要行使以下三种诉权:一是程序申请权,也就是申请司法机关采取某一诉讼行为或者做出某一诉讼决定的权利,如申请调查取证、申请延期审理、申请证人出庭作证、申请回避等；二是程序参与权,亦即对那些影响本方利益的诉讼决定过程参与其中,通过提交证据、提出意见来施加自己积极的影响,如参与法庭审理过程、提出本方证据、对对方证据进行质证等权利；三是程序选择权,也就是对于法律所提供的若干种程序模式任择其一,如对简易程序和普通程序进行自愿选择、对附带民事诉讼与独立民事诉讼进行选择等。但是,所有这些诉权都只是在诉讼程序意义上存在并发挥作用的,至多使当事人对诉讼程序的进程产生积极作用,而对于诉讼的实体结局则并不具有直接的影响。刑事和解制度的适用,使得被告人与被害人可以在更高层次上行使诉权,也就是对诉讼实体结局的处分权。双方通过达成和解协议,对案件的两个重要实体事项作出了处分:一是经济赔偿的数额标准；二是对被告人刑事责任的继续追究问题。司法机关一旦接受了这一和解协议,并以此为根据做出非刑事化的处理,就意味着双方的和解方案最终决定了案件的处理方式。很明显,这种对当事人实体处分权的引入,不仅是刑事诉权理论的重要突破,也是刑事诉讼向民事诉讼化的方向迈出的重要一步。

      刑事和解的“非刑事化”处理方式,意味着司法机关开始将一些轻微犯罪视为“侵权行为”,使得那种犯罪与侵权之间的严格界限出现了松动。其实,传统刑事法理论的最大缺陷就在于无视犯罪行为与侵权行为经常发生交叉这一客观事实,僵化地坚持对犯罪行为进行等同划一的刑事追究。但事实上,中国刑事诉讼中的自诉制度本身就说明,对于一些不具有明显社会危害性的轻微犯罪行为,完全可以有条件地放弃国家追诉制度,而引入民事诉讼的处理方式。刑事和解在轻伤害案件中的适用,也并不违背这种自诉制度的初衷；这种制度在过失犯罪案件、未成年人犯罪案件以及在校大学生犯罪案件中的采用,所针对的也主要是不会带来较重刑罚的轻微刑事案件。正如本文前面所分析的那样,这些轻微犯罪案件不仅社会危害性较小,而且即使经过正式诉讼程序也不会带来较重的刑事处罚。所以,对这些案件采用刑事和解程序,不仅不会使国家和社会利益受到难以承受的损失,而且还会带来诸多方面的收益。既然如此,将这些轻微犯罪行为给予“民事侵权化”处理,并适用相应的民事争端解决方式,就具有相当程度的正当性了。