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刑事诉讼的私力合作模式5

五、刑事和解制度的未来

     刑事和解从其出现之日起就陷入较大的争议之中。在很多人士看来,司法机关对加害方与被害方达成和解的案件,采取一种非刑事化的处理方式,使得一部分犯罪人逃避了法律的制裁,造成一种客观上的有罪不罚。不仅如此,一个犯罪人仅仅因为与被害人达成和解协议就可以不再成为“罪犯”,而另一个犯罪人则因为没有达成协议,就要终生背负“犯罪人”的恶名,并受到一系列的歧视待遇。那么,这种制度的公平性就值得怀疑了。

     很明显,刑法上的报应和威慑目标,在刑事和解制度中并没有得到实现,国家和社会惩治犯罪的利益也受到一定的损失。不仅如此,因为司法人员在接受和促成刑事和解方面享有相当大的自由裁量权,他们对刑事和解的垂青会使人产生“富人可以顺利逃避刑事处罚”的印象,令人产生国家刑事处罚权“走向市场化”的疑惑,影响国家司法正义的实现。[37] 刑事和解除了在理论正当性上存在一定的争议以外,该程序的推行方式也有一些值得反思之处。迄今为止,刑事和解的积极推行者还主要是各地检察机关,相关的改革试验也还主要限于因民间纠纷而引发的轻伤害案件。目前,各地公安机关、法院对于这一司法模式的大规模适用还缺乏足够的兴趣。在最为关键的和解协议的达成方面,相当多的司法人员并不愿意发挥居中调停的作用,对于在加害方和被害方之间进行细致入微的劝导说服工作缺乏耐心。那种召集各相关方共同参加和解会议的调解形式,还远没有得到各地司法机关的认可和推行。很多检察官、法官似乎更愿意将和解协议的达成交由加害方与被害方自身,或者委托一些社会调解机构代为调停,以避免自己因过多地参与调解而导致工作量的增加。无论是司法人员还是人民调解机构,为促成双方和解协议的达成,更多地将说服劝导工作放在经济赔偿数额和标准上面。结果,调解过程充满了“批评教育”和“讨价还价”的气氛,主持调解的人士往往站在道德的制高点上,对存在“过错”的加害人、被害人及其双方各自的近亲属进行道德的和法制的教育,以便使各方都感到“理亏”和“愧疚”,不再提出过分无理的要求。中国调解制度中所固有的那种“互谅互让”、“双方各打五十大板”的传统,在这一司法模式的推行中体现得淋漓尽致。结果,司法人员对和解协议的达成结果给予了高度重视,对和解的过程则未必高度重视,被害人很难通过某种面对面的交流机制,获得减缓精神痛苦和消除心理创伤的机会。可以说,过分纠缠于经济赔偿数额的确定,而忽略了被害人心理需要乃至社会关系的修复,这是目前刑事和解推行中存在的最大问题。

     未来的刑事和解制度究竟向何处去？ 按照笔者的基本估计,这一新型制度由于克服了传统刑事司法中的一些固有缺陷,使得被害人、被告人和司法人员都可以从这一程序的适用中获得显著的收益,并有助于促进社会关系的修复和社会的和谐,因此,它将继续显示出强大的生命力。作为一种基于现实社会需要而发育出来的司法模式,刑事和解制度将获得进一步发展的较大空间。但是,基于对目前改革试验中所存在的问题和不足的认识,我们可以对其未来发展动向作出一定的分析和预测。

      首先可以肯定的是,刑事和解的适用范围将得到大大的扩展。山东烟台成功地将“平和司法”模式从轻伤害案件向过失犯罪案件和未成年人犯罪案件加以推行,福建厦门、海南和北京等一些地区将刑事和解制度推行到那些在校大学生涉嫌盗窃、伤害的案件之中。这些经验说明,刑事和解制度不仅对那些轻微刑事案件具有普遍的适用能力,而且还可以灵活地解决未成年人和在校学生的犯罪问题。在近期发生的几起涉及在校大学生激情杀人的案件中,由于实施杀人的被告人存在一些从轻量刑的情节,特别是被告人的近亲属向被害方作出了真诚的赔礼道歉,提供了高额的经济赔偿,获得了被害方的谅解和宽恕,被害方向法院提出了不希望对被告人判处死刑的意见。结果,法院考虑到被告方与被害方达成和解的事实,尊重了被害方的意见,对被告人作出了死刑缓期执行的判决。[38] 对于这类判决方式,社会各界尽管可能存在较大的争议,但从另一方面也可以看出,即使在那些可能判处极刑的最严重犯罪案件中,中国司法机关对于被害方与被告方达成和解的案件,也开始给予高度的尊重。

     当然,刑事和解制度的推行并不意味着司法机关对一个达成和解协议的刑事案件,必然要按照民事化或者其他非刑事化的方式进行处理。事实上,在近期的刑事和解试验中,一些地方的司法机关也开始采用诸如免予刑事处分、适用缓刑、判处轻刑等各种轻缓方式处理刑事案件。这种将非刑事化处理与轻缓的刑事化处理加以结合的做法,显示出刑事和解制度在适用上可以具有一定的灵活性并保持适度的活力。按照这一思路,刑事和解可以作为一种法定的“减轻情节”,成为法院对被告人进行量刑时需要考虑的一个重要因素。对于那些可能判处被告人三年以上有期徒刑的案件,被告方真诚地向被害方作出谢罪并提供了合理经济赔偿的,法院完全可以在法定量刑幅度之下进行宽大处理。对于那些可能对被告人适用死刑的最严重犯罪案件,被害方与被告方达成和解协议并明确提出不适用死刑之要求的,法院经过审查确认被害方的要求是自愿提出的,也可以此为依据认真考虑是否适用死刑的问题。当然,被害方的意见并不能对法院的量刑具有决定的作用。

     其次,作为一种旨在促进被害方与加害方达成和解的机制,刑事和解制度目前主要是在侦查、审查起诉和第一审程序中得到适用。从长远的角度来看,刑事和解应像民事诉讼中的调解程序那样,成为独立于正式刑事诉讼程序之外的非诉讼解决案件程序。具体而言,对于那些可以按照非刑事化方式加以处理的轻微刑事案件,公安机关、检察机关在审判前阶段都可以适用刑事和解程序,对达成和解协议的案件作出不立案、撤销案件或者不起诉的决定；对于被告方与被害方在审判阶段达成和解协议的任何刑事案件,法院都可以通过刑事和解程序,做出非刑事化或者轻缓的刑事化处理方式；对于不符合刑事和解条件或者经过调解没有达成和解协议的案件,公检法机关应当将其转入正式刑事诉讼程序进行处理,并不得因被告人没有与被害方达成和解协议而做出对其不利的决定。不仅如此,即使在执行阶段,被害人对于减刑、假释、监外执行等刑罚方式的变更,也应有参与和发表意见的机会。无论是法院还是刑罚执行部门,均应当建立一种促进被害方与加害方进行和解的机会。对于被害方与加害方达成的和解协议,应作为对加害人适用减刑、假释和监外执行的一项重要因素。

     最后,刑事和解的推行应将化解社会矛盾和维护社会和谐作为主要目标,并为此建立最低限度的程序标准。目前,刑事和解制度还没有被国家基本法律所接纳,各地司法机关为推行这一制度,在和解协议的达成问题上采用了多种不同的程序模式。为保证刑事和解在制度探索上取得积极的成果,有必要在保持推行方式多元化的前提下,建立一些旨在维护其纯洁性的最低标准。例如,司法机关无论是接受冲突双方的自行和解、委托专门调解机构进行调解,还是亲自主持司法调解,都要确保被害人有充分的发表意见和倾诉心理需求的机会,并使被告人有机会倾听被害人的感受,了解自己的行为给被害人带来的心理创伤和精神痛苦；同时,被告人也应有机会表达认罪悔过之情,并对自己犯罪行为的原因进行反省。对于这种精神层面的交流和沟通,只能通过强制性的规范方式才能在这一制度的推行中加以保证。不仅如此,在司法机关接受双方达成的和解协议之前,有必要举行由司法人员主持的和解会议,使得所有与该案件有关的当事人及其近亲属、学校、单位以及社区的代表被召集在一起,倾听被害人的观点和感受,了解被告人的犯罪经过、犯罪原因和悔罪认识,讨论有关经济赔偿标准的合理性。这不仅可以促进被害人与被告人达成谅解,而且还有助于被害人消除由于犯罪而引起的对社会的不信任和仇视心理,积极地回归原有的社会生活,使一切因犯罪所引起的涟漪和波澜归于平静。

注释: [1]迄今为止,已经有四个省和直辖市的政法机关发布了专门的规范性文件。例如,2003 年,北京市政法委员会发布了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》；2004 年7 月,浙江省高级法院、浙江省检察院和浙江省公安厅联合发布了《关于当前办理轻伤害案件适用法律若干问题的意见》；2005 年,安徽省公安厅会同省法院和省检察院共同出台有关《办理故意伤害案（轻伤） 若干问题的意见》；2005 年,上海市高级法院、上海市检察院、上海市公安局和市司法局联合下发了《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》。 [2]例如,2006 年,山东省临沂市人民检察院试行《临沂市检察院审查起诉环节轻伤害案件委托人民调解委员会调解实施办法》,对轻伤害案件实行调解；2004 年,河南许昌县人大常委会、县委政法委根据有关法律和规定,组织县人民法院、检察院、公安局、司法局,制定了《关于办理轻伤害案件若干问题的意见（试行） 》。参见殷培军、薛伟:《轻伤害不急着起诉,先行调解》,载《法制日报》2006 年7 月14日；《许昌出台轻伤害案件处理意见》,载《人民代表报》2004 年11 月2 日。 [3]所谓“恢复性司法”（Restorative Justice） ,是指在20 世纪70 年代开始在西方兴起的刑事司法运动。按照普遍接受的看法,恢复性司法是对犯罪行为做出的系统性反应,它着重于治疗犯罪给被害人、犯罪人以及社会所带来或所引发的伤害。相对于传统的刑事司法而言,恢复性司法将重点放在对被害人的经济补偿、被害人与犯罪人关系的修复以及被害人重新回归社会等方面。参见[ 美]丹尼尔•W•凡奈思:《全球视野下的恢复性司法》,王莉译,载《南京大学学报》2005 年第4 期；Howard Zehr , Changing Lenses : A New Focus for Crime and Justice , Scottsdale , PA: Herald Press , 19901 [4]参见黑丁、小楠:《被害人家属求情,杀害女友大学生获轻刑》,载《检察日报》2006 年7 月27 日。 [5]2006 年7 月12 日,在中国人民大学和北京市检察官协会共同主办的“和谐社会语境下的刑事和解学术研讨会”上,与会的法学界人士普遍赞同刑事和解有利于促进社会和谐的说法,并有一些资深法学家从中国传统文化的角度,为刑事和解制度寻找文化依据。参见高铭暄、张天虹:《刑事和解与刑事实体法的关系——一种相对合理主义视角的考察》；樊崇义、陈惊天:《和合思想与刑事和解制度的构建》,载中国人民大学刑事法律科学研究中心、北京市检察官协会编印:《和谐社会语境下的刑事和解学术研讨会文集》,2006 年7 月版。 [6]参见杜萌:《索维东代表提议设立刑事和解不起诉、暂缓起诉制度》,载法制网2006 年3 月7 日。 [7]参见闾刚:《恢复性司法的核心价值和基本功能》；赵玉刚:《我国引入恢复性司法的程序设计》；狄小华:《复合正义与刑事调解》。以上三篇论文均载于王平主编:《恢复性司法（2005 年卷） 》,群众出版社2005 年版。另参见宋英辉、许身健:《恢复性司法程序之思考》,载《现代法学》2004 年第3 期。 [8]参见李松等:《轻伤害案件相对不起诉:推行刑事和解满意率是100 %》,载《法制日报》2006 年7 月26 日；崔丽:《北京朝阳检察院扩大轻伤害案件不起诉范围》,载《中国青年报》2002 年12 月26 日。 [9]参见汪权等:《轻伤害案件可以私了》,载《厦门晚报》2004 年8 月10 日；崔丽:《北京朝阳检察院扩大轻伤害案件不起诉范围》,载《中国青年报》2002 年12 月26 日。 [10]参见曹　等:《海口市梅兰区检察院调解轻微刑案,积极构建和谐社会》,载《法制时报》2005 年8 月29 日。 [11]参见《烟台:走在“平和司法”的大道上》,载《检察日报》2006 年4 月12 日。 [12]参见贺同:《上海轻伤害案件将允许诉前调解》,载《东方早报》2006 年5 月25 日。 [13]参见吴蓉:《轻伤害可以人民调解了解》,载《劳动报》2006 年5 月29 日。 [14]参见马芸等:《区县法院今年都设调解室》,载《上海青年报》2006 年3 月31 日。 [15]参见石先广:《轻伤案件委托人民调解的探索及启示》,载北大法律信息网www.chinalawinfo.com2006 年8 月15 日。 [16]前引[11] 。 [17]参见刘金林:《恢复性司法:理性探索,审慎推行》,载《检察日报》2006 年6 月16 日。 [18]辩诉交易（plea bargaining） 尽管在理论正当性上面临长时间和多方面的批评和非议,但这一在美国司法中自生自发地产生的非正式制度满足了刑事诉讼各方的利益:对于检察官来说,辩诉交易是解决那些证据不足、定罪希望渺茫的案件的有效方式,这种制度至少可以带来法院做出有罪判决的结局；对于辩护律师来说,通过非正式的协商和妥协即彻底处理完一个刑事案件,这既不影响自己的法律援助收入,还可以在既定时间内处理更多的类似案件；对于被告人来说,与其忍受长时间的未决羁押、繁琐的司法程序和不确定的司法结局,还不如选择这种速决方式,以最大限度地获得量刑上的“优惠”或“折扣”；对于法官来说,对控辩双方达成辩诉交易的案件直接做出有罪判决,可以避开那种繁琐、冗长的法庭审判程序,大大节约诉讼成本。参见陈瑞华:《意大利刑事特别程序与美国辩诉交易之比较》,载《政法论坛》2005 年第3 期、第4 期。 [19]参见李轩甫等:《调解,化解冤家积怨》,载《检察日报》2005 年9 月18 日。 [20]按照北京市崇文区法院的调查,该院从2001 年1 月至2004 年10 月刑事附带民事诉讼判决的执行率为零。参见《多年来崇文区法院附带民事判决执行率为零》,载《法制早报》2005 年8 月22 日。 [21]参见崔丽:《北京朝阳检察院扩大轻伤害案件不起诉范围》,载《中国青年报》2002 年12 月26 日。 [22]参见石先广:《轻伤案件委托人民调解的探索及启示》,载北大法律信息网www.chinalawinfo.com2006 年8 月15 日。 [23]前引[11] 。 [24]参见肖志勇:《对故意伤害案件的调研》,载中国法院网2003 年9 月12 日。 [25]参见崔丽:《北京朝阳检察院扩大轻伤害案件不起诉范围》,载《中国青年报》2002 年12 月26 日；李松等:《北京朝阳检察院对轻伤害案件相对不起诉:推行刑事和解满意率是100 %》,载《法制日报》2006 年7 月26 日。 [26]参见吴兢:《轻伤害案:刑罚是最佳选择吗？》,载《人民日报》2003 年6 月17 日。 [27]有关这一问题的讨论,参见William T. Pizzi & Luca Marafioti ,“The New Italian Code of Criminal Procedure : the Difficulties of Building anAdversarial Trial System on a Civil Law Foundation”,17 The Yale Journal of International Law ,5 （1992） 。 [28]参见张景义等:《聚焦国内“辩诉交易”第一案》,载《人民法院报》2002 年8 月8 日。 [29]在2005 年公安部门开门接访期间,在河南省鹿邑县公安局所受理的278 起信访案件中,故意伤害案件竟有82 起（轻伤25 起、轻微伤57 起） 之多！ 占整个信访案件的2914 %。参见《河南鹿邑县公安局处理群众信访问题抓实有效》,载人民网2005 年9 月18 日。 [30]上述数据均出自北京市东城区人民检察院“北京市检察机关刑事和解实证研究”课题组的调查报告。参见《北京市检察机关刑事和解实证研究——以轻伤害案件的处理为切入点》,载中国人民大学刑事法律科学研究中心、北京市检察官协会编印:《和谐社会语境下的刑事和解学术研讨会文集》2006 年7 月版。 [31]有关程序正义的理论,参见陈瑞华:《看得见的正义》,中国法制出版社2000 年版,第1 页以下。 [32]有关协商性司法或者国家与被告人的妥协问题,参见马明亮:《正义的妥协——协商性司法在中国的兴起》,载《中外法学》2004 年第3 期。 [33]Herbert Packer , The Limits of the Criminal Sanction , Stanford University Press , 1968 , pp1 149 - 1731 [34]例如,在中国主流的刑事政策中,无论是“惩办与宽大相结合”、“宽严相济”,还是“坦白从宽,抗拒从严”,所表达的无非是国家与被告人、犯罪人的关系,而根本没有提及被害人问题。 [35]参见[英]卡洛林•霍伊尔、理查德•杨:《恢复性司法》,载[英]麦高伟等主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社2003 年版,第473 页以下。 [36]参见[美]霍华德•泽赫:《恢复性司法》,章琪等译,载狄小华:《刑事司法前沿问题——恢复性司法研究》,群众出版社2005 年版,第24页至65 页。 [37]有关刑事和解所面临的理论及实践争议问题,参见刘金林:《恢复性司法:理性探索,审慎推行》,载《检察日报》2006 年6 月16 日；吴晓峰:《刑事和解争议中试水遇法律难题》,载《法制日报》2006 年7 月26 日。 [38]前引[4]。

出处:《中国法学》2006年第5期

       陈瑞华