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刑事既判力相关范畴之比较1

【作者简介】，李哲最高人民检察院检察理论研究所研究人员，法学博士。

      从比较法的角度看，关于刑事裁判终局效力的若干范畴，如一事不再理(ne bis in idem)、禁止双重危险(against double jeopardy)、前经开释(autrefois acquit)或前经定罪(autrefois convict)规则、禁止程序滥用(abuse of process)、附随的禁反言(collateral estoppels)、裁判的实体确定力(Materiele Rechtskraft)、裁判的形式确定力(formelle Rechtskraft)、主张阻却(claim preclusion)、争点阻却(issue preclusion)等，既存在一定的联系，又有着或大或小的差别或者重合。追本溯源，各国刑事诉讼中有关刑事裁判终局效力的相关原则和规定，都源于一个古老的罗马法原则——既判力原则。因此，如何正确理解既判力的内涵，梳理在各国使用的、与既判力相关的术语，使之清晰化、条理化，厘定各国法律适用和国际公约中有关上述术语的基本语境和基本含义，对我国刑事诉讼法的修改和进一步完善起到一定的参考作用，可谓本文之目的。

      一、问题的提出与解决的路径 关于既判力及其相关范畴，日本的松尾浩也教授无奈地写道，“关于判决的效力特别是伴随判决确定的效力，从德国法学引进了丰富的概念，例如形式的确定力、内容的确定力、实体的确定力、存在的效力、执行力、对内的效力、约束力、羁束力、自缚力、内部的效力、既判力、外部的效力、实质的确定力、确认效力、判断效力等等。导入这些概念，并致力于把这些概念体系化，是学术前辈们的功绩。但是，另一方面不能否认，这些用语十分错综复杂，易产生思维混乱。”① 在我国刑事诉讼领域中，很少有比较和分析既判力、禁止双重危险、一事不再理等相关概念的论述。②甚至存在着既判力是民事诉讼专有名词的误解，认为与民事诉讼中的既判力原则相对应，刑事诉讼中解决类似问题的原则为大陆法系的一事不再理原则和英美法系的禁止双重危险规则。那么，我们不禁要提出以下问题：(1)既判力和一事不再理、禁止双重危险是不是一回事？(2)既判力原则在各国的法律规定中是否还在继续使用？(3)一事不再理与禁止双重危险的内容是否一致？(4)是否所有的英美法系国家都奉行禁止双重危险规则？(5)既判力、一事不再理、禁止双重危险与实体效力确定、前经开释或前经定罪规则、禁止程序滥用、附随的禁反言、裁判的实体确定力、裁判的形式确定力、主张阻却、争点阻却这些名词之间是什么关系？(6)各国在生效裁判终局效力的规定方面有什么明显的差别？等等。这些问题的解决，将会有助于明晰我国相关立法在既判力相关问题上的立场以及《公民权利与政治权利国际公约》的批准。鉴于此，研究既判力的基本内涵以及既判力与相关概念的关系，对于完善我国刑事诉讼相关问题的研究，解决我国刑事诉讼程序中的重复起诉问题、再审问题、不同诉讼领域的交叉问题，不同法域、不同国家在裁判承认和执行方面的司法协助等问题，都具有非常重要的意义。

     如何在既判力的这些相关概念中找到分析、对比的思路，是一个比较困难、但又必须解决的问题。德国比较法学家指出，全部比较法的方法论的基本原则是“功能性”原则，由此产生所有其他方法学的规则——选择应该比较的法律，探讨的范围，和比较体系的构成等等。每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题，尽管最终的结果是相同的。因此，任何比较法研究作为出发点的问题必须从纯粹功能的角度提出，应探讨的问题在表述时必须不受本国法律制度体系上的各种概念所约束。③ 遵循这一比较法的原则，对既判力问题的解决就应当遵循这样的思路：明确既判力的内涵——在各国寻找与既判力的内涵相似的制度——比较分析各国制度的不同——考察既判力问题上的国际标准——提出中国在既判力问题上的基本立场。