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刑事既判力相关范畴之比较3

三、既判力相关范畴及其比较

      对既判力相关范畴的比较，需要从既判力两方面的内涵出发，在各国刑事诉讼中寻找发挥类似功能的名词。从各国的规定看，既判力在各国的体现有着鲜明的以法系为区分标准的特征。在大陆法系国家，主要体现为对既判力相关理论的继承，在刑事诉讼中体现为既判力、一事不再理和法律效力确定；在英美法系国家，则更多地体现为刑事诉讼中的原则或规则，主要是以英国为代表的英联邦国家的前经规则和禁止程序滥用规则和美国的禁止双重危险规则。

     （一）法国、日本、德国——既判力、一事不再理及法律效力确定

     法国、德国、日本这些大陆法系国家在既判力的问题上基本类似，尽管在具体的规定上还存在着一定的差异，但在理论层面，均使用既判力、一事不再理、法律效力确定等词汇来描述大致的功能。具体如下： 在法国，“以同一罪行不受两次审判”这一法律格言所表达的“刑事既决事由对刑事的既判力”原则，在1791年的法国宪法中得到确认。判决的既判力既约束审判法庭在审判阶段的裁判，也适用于预审法庭在审前阶段的部分裁判。由刑事法院作出裁判的既判事由对其他刑事法院具有“否定性质”的既判力，也就是说，其他刑事法院不得再行受理针对同一人的、依据已经受到最终判决的相同事实提起的追诉。(14) 《德国基本法》第103条第3项规定了一事不两罚原则（也称一事不再理原则），使得既判力的理论具有宪法层次的地位。其字面含义是指禁止对同一犯罪行为处罚两次，但实际上在于保障已被处罚过的，或者法律裁判效力已确定之被判无罪的犯罪，不因同一行为再受到第二次诉追或刑罚。(15)在德国，刑事判决的效力分为形式的法律效力确定和实质的法律效力确定。其中，形式的法律效力确定是指一裁判在同一项诉讼程序中不得再上诉，即终结效力；实质的法律确定力则是指已终局裁判之案件不得再为另一诉讼程序之标的，刑事诉讼之权利已耗尽，即封锁效力。 日本传统上属于大陆法系国家，其刑事诉讼法沿袭了大陆法系的一事不再理原则。在日本，一事不再理原则同样是与既判力联系在一起的，既判力即一事不再理的效力。

     《日本宪法》第39条和《刑事诉讼法》第337条第1项也规定，实体裁判在形式上一经确定，就发生一事不再理的效力。(16)日本诉讼理论认为，裁判是对争议的公权力解决，所以，裁判一旦确定，就同一事项不得再次争议。这个意义上的既判力，不论民事诉讼还是刑事诉讼都是存在的。(17) 可以看出，大陆法系国家在既判力问题上的基本立场是一致的，即承认终局裁判对于诉讼的终结和封锁效力，对于已经裁判确定的事实，不得再次提起诉讼，体现为一事不再理、一事不两罚原则。大陆法系国家对既判力的承继主要体现为对“已经解决的事项”的尊重，即强调既判力的“法律效力确定”功能。在既判力作为抗辩理由方面，大陆法系国家强调的是既判力在“争点阻却”方面的效力，即对已经裁判的事项不得再次争讼。但是，一事不再理原则并不阻止那些本来应该在前一诉讼中提起，但并未提起的诉讼，即没有“主张阻却”的含义。

      （二）英国、加拿大、澳大利亚、新西兰——前经开释或前经定罪规则与禁止程序滥用规则

     英国是英美法系国家适用既判力原则较早的国家。早在13世纪的判例中，就出现了有关既判力原则的规定。在英国，通常认为既判力原则是与前经开释或前经定罪规则、禁止程序滥用规则在同一意义上使用的。虽然英国没有成文宪法，也没有禁止双重危险的宪法性规定，但是，以前经开释或前经定罪原则表现的基本思想，是美国禁止双重危险规则的来源。(18)加拿大、澳大利亚、新西兰等英联邦国家，也深受英国法律的影响，在其法律中使用了前经开释、前经定罪、禁止程序滥用等术语来描述既判力。

     前经开释或前经定罪原则认为，任何人都不得因一个罪名遭遇两次危险。相应地，如果被告之前已经就某一被指控的罪名被定罪或者开释，可以提出前经开释或前经定罪的抗辩来阻止起诉。严格的前经开释或前经定罪规则通常适用于被告人因为同一罪名被再次起诉的情况。而如果被告人不是因为同一罪名被起诉的，但是再次被起诉的罪名是基于同样的或实质相同的事实，那么前经开释或者前经定罪规则就无法适用了，只能适用上议院在Connelly一案中提出的禁止程序滥用规则。根据通行的理解，禁止程序滥用的原则适用于：(1)被告人不可能获得一个公正审判的情况。在此情况下，犯罪行为的发生和审判之间有一定的延迟，导致可能的证据丢失或者被破坏，或者存在有偏见的审前程序。(2)即使被告人能够获得公正审判，但是对其进行审判是不公平的。如基于不起诉或者结束程序的许诺而撤回的起诉，或者被告人受到不合法或不合理的审判等。(19) 在澳大利亚，所有的州和地区（包括那些没有刑法典的司法区）都有与禁止双重危险有关的法律规定。澳大利亚的相关规定深受英国的影响。例如，澳大利亚塔斯马尼亚州高等法院的法官就全部接受了英国在Connelly案件中确定的“禁止程序滥用规则”。但是，澳大利亚最高法院提出了解决这一问题的更为复杂的思路，需要衡量更多的因素，如出于对被告人公平对待的需要，对严重犯罪的指控处理和定罪时所需要考虑的合法的公共利益，以及保持公众对司法系统的信心等。(20) 新西兰的规定也与英国近似。1990年的《新西兰人权法案》第26条第2款规定，任何已经最终有罪或无罪判决或者赦免的人，都不得因此被再次审判或者惩罚。1961年《新西兰刑法》第358条和359条的规定也与英国的前经开释或前经定罪规则，以及禁止程序滥用规则非常相似。 《加拿大刑法典》第607条和609条都使用了前经开释或前经定罪规则的用语，而且在《加拿大权利和自由宪章》以及《加拿大刑法典》中也可以找到禁止程序滥用的规定。

      （三）美国——禁止双重危险规则

     在美国，普通法中所规定的既判力原则已经随着宪法化的禁止双重危险规则的不断强化而相应地削弱甚至消失了。禁止双重危险规则作为维持终局裁判权威性和保障被告人利益的重要原则，发挥着日益重要的作用。 禁止双重危险规则要求，被告人不得因同一罪行而受到两次起诉、审判和科刑。美国宪法第5修正案规定，任何人均不得因同一罪行而两次受到生命或身体上的危险。双重危险是指美国宪法第5修正案所禁止的因为一个罪行被审判两次的现象，该规则是为了避免三种明显的滥用：(1)被无罪开释后的再次起诉；(2)受到有罪判决后的再次起诉；(3)对同一犯罪的多次处罚。(21)虽然宪法第五修正案规定双重危险是指将一个人两次置于生命或者身体的危险之中，但联邦最高法院指出，禁止双重危险规则适用于所有的犯罪，而不仅仅适用于被判处死刑或者身体刑的犯罪。原因是：(1)禁止双重危险是建立在普通法关于“前经开释”或者“前经定罪”的答辩的基础上的；(2)虽然最初几乎每一个犯罪中关于“前经开释”或者“前经定罪”的答辩都是针对死刑或者身体刑进行的，但这样的答辩逐渐适用于所有的重罪、轻罪和轻微罪等犯罪；(3)禁止双重危险的规定应当随着普通法关于答辩的扩展而适用于所有的犯罪，而不仅仅是特定类型的犯罪。(22) 根据禁止双重危险规则，被告人可以就禁止双重危险提出抗辩，主张自己的宪法权利，阻止法院对案件的审判，这与既判力的内涵非常相似。从美国最高法院的判例中可以看出，禁止双重危险规则经历了一个渐进性地移植既判力基本内涵的过程。

     首先，禁止双重危险规则吸收了既判力的“主张阻却”效力。禁止双重危险规则旨在阻止对同一罪行、同一罪犯不止一次的起诉。鉴于危险在判决前就已存在，既判力所要求的判决的有效性、终局性，以及对系争事实的不可诉性也同样成为禁止双重危险规则的必然要求。这样，在重复进行的刑事案件中，禁止双重危险的保护就消减了刑事诉讼中既判力的主张阻却理论的独立适用。可以说，在主张阻却方面，二者的外延是一致的。

      其次，随着禁止双重危险规则的发展，该规则也逐渐吸收了既判力“争点阻却”的效力。在Ashe诉Swenson一案中，美国最高法院认为，“争点阻却”，即“间接禁反言”，是禁止双重危险规则的一个重要特征，对联邦和州同样适用。一个被告人获得无罪判决后，如果检察官在之后对该被告人另一犯罪的起诉中以某些无罪判决中已确定的论点作为起诉的重要根据，则该被告人有权援引前一无罪判决中关于这一论点的终局性意见。也就是说，如果第二个起诉不是针对同一犯罪的，禁止双重危险规则不能排除这一起诉，但是可以排除关于这一起诉中与上一起诉相同的论点。例如，如果被告人在谋杀的起诉中作了不在现场的辩护，并借此获得了无罪判决，他可以在随后与该谋杀有关的抢劫起诉中援引不在现场的论点。(23) 可以看出，美国刑事诉讼在既判力领域也经历了一个发展的过程。作为普通法规则的既判力，在宪法规定了禁止双重危险规则之后仍然发挥着一定的作用，如既判力的子原则之一的附随的禁反言原则仍然在普通法领域影响着法院的判决。但随着禁止双重危险规则的逐步成熟和发展，其内涵、外延不断扩大。从最高法院的判例可以看出，禁止双重危险几乎囊括了既判力的所有内容，成为在刑事诉讼领域的重要原则，而作为普通法的既判力原则发挥作用的空间就越来越狭窄。

      然而，美国宪法第5修正案所规定的禁止双重危险规则与既判力还是存在一定的差异。例如，在适用的理论基础上，禁止双重危险主要着眼于防止政府权力对公民的压制。(24)而既判力主要着眼于法的安定性和对国家审判权的尊重。再如，在适用的范围上，根据禁止双重危险规则，即使起诉出现“短路”，如误审(mistrial)，并没有实现起诉的目的，但只有危险已经存在，该原则就会发生作用。而既判力的适用范围则相对狭窄，其适用必须以已有生效裁判为前提。 （四）各国既判力相关规定之比较 既判力原则在各国虽然体现为不同的概念，但具有大致相同的基本含义。日本学者田口守一指出，英美法中的禁止双重危险规则与大陆法中的一事不再理原则，实际上都来源于罗马法。(25)奥地利法学家、人权法专家Manfred Nowak教授在其对联合国《公民权利和政治权利国际公约》的评论一书中也指出，既判力原则、一事不再理原则、禁止双重危险规则具有大致相同的意思。(26)在另一对国际刑事法庭的罗马条约评论的著作中也指出，该条约使用的一事不再理原则，在不同的法律体系下有不同的名称，如既判力原则、前经开释或前经定罪原则、禁止双重危险规则等。(27) 但是，应当看到，大陆法系和英美法系国家的既判力规则还是有所区别的。在英美法系国家，无论是英国的前经开释或前经定罪规则、禁止程序滥用规则，还是美国的禁止双重危险规则，都因其当事人主义的特征而具有相似性。例如，关于既判力的主张是当事人的权利，法院不得积极主张；在既判力原则的适用方面注重对当事人权利保障等。而一事不再理原则为法国、德国等大陆法系国家，以及日本所适用，也具有一些共通之处。例如，一事不再理原则是为各国法律所普遍规定，是维持既判力的原则，其宗旨都强调法的安定性等等。不过，由于诉讼构造的不同，各国在一事不再理的适用方面也存在某些差异。

      通过对各国既判力相关范畴的考察，可发现各国在既判力的规定方面有以下规律：

    首先，不同的法律体系都根据其实践需要创设了既判力的相关原则和制度。在所有的法治国家，既判力规则是构成其法律体系的具有普遍意义的法学理论。但是，具有不同管辖权的法律主体又根据其具体国情和法律传统制定了不同的法律制度，因此，也就产生了关于既判力的不同规定。

    其次，既判力在不同国家有不同的表现形式。在英美国家，既判力几乎全部是判例法。虽然宪法、法律和规则具有优先于司法规则的效力，在美国，宪法对于既判力规则确实发挥着作用，但其作用是非常有限的。在大部分的州，只有少量的成文法对既判力规则予以规定，只有在路易斯安那州，由于其存在大陆法系成文法的传统，关于既判力的问题是用具有概括性的语言在成文法中予以规定的。(28)而在大陆法系国家，既判力是由宪法以及各部门法以成文法的形式予以规定的。

    再次，既判力在不同国家各种诉讼中的具体规定不同。在美国，既判力体现为宪法第5修正案的禁止双重危险规则，并将附随的禁反言纳入其中。附随的禁反言仅仅指当某一事实被有效的、最终的判决所确定时，相同主体不得在将来对该事实再次提起任何诉讼。

     在美国，附随的禁反言原则最初是在民事诉讼中发展起来的，但其也成为联邦刑事法律的明确原则。(29)在英国，某人不得因前经定罪或前经开释的罪名被再次审判，或者因其本来能够在前一起诉中被开释的罪名被再次审判。(30)而在大陆法系国家，他们对民事和刑事案件适用同一的既判力原则，德国将其表述为“实体法律确定”。(31) 最后，既判力受到各国政策的影响。既判力是一个复杂的概念集合体，它包括相当多的规则和例外。各国法律政策的区别，以及不同时期执法任务的变化，都有可能导致既判力原则的相应调整。英国的司法改革就是一个明显的例子。其迫于惩治犯罪的压力，规定如果出现新的有说服力的证据，可以对某些严重犯罪的无罪判决重开审判。可见，英国在打击犯罪、保障人权政策方面的变化，产生了影响既判力相关制度改革的效果。

    总之，既判力是一个相当复杂的领域，它具有惊人的延续性和不确定性。