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我国相对独立量刑程序的设计与构建3

三、量刑程序中的证明问题

       （一）量刑程序中的证明对象——量刑事实 本文对量刑事实按以下标准进行划分，即首先以是否有利被告人为标准，将其分为两大类——罪重事实和罪轻事实，然后在此基础上，将量刑事实区分为行为危害性事实和人身危险性事实。⑨ 1.罪重事实。罪重事实包括表明犯罪行为社会危害性严重的事实和被告人人身危险性较大的事实。罪重事实主要包括但不限于以下情形。

        其一，表明犯罪行为危害性严重的事实：（1）犯罪行为针对多个被害人；（2）对被害人造成的身体或者精神伤害极其严重；（3）被害人是老、弱、病、残、孕等易受伤害者；（4）针对公共部门工作人员或提供公共服务的工作人员的犯罪；（5）犯罪对象是救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、救济、医疗等款物；（6）犯罪的地点（例如，偏僻的地方）；（7）有他人在场时实施犯罪（尤其是被害人的孩子、伴侣或其他近亲属在场）；（8）对被害人名声的额外毁坏（如在实施性犯罪时，对被害人拍照）；（9）在财产犯罪中，被害人因犯罪遭受巨大（包括情感价值）损失，或者因犯罪而导致巨大的实质损失（如盗走设备导致被害人死亡等）。

       其二，表明人身危险性较大的事实：（1）取保候审或监视居住期间犯罪；（2）累犯；（3）前科；（4）预谋犯罪；（5）意图实施比实际造成的危害结果更严重的犯罪；（6）团伙犯罪或者集团犯罪；（7）职业犯罪；（8）为金钱利益而犯罪（并非基于犯罪本身的要求）或者是高收益的犯罪；（9））企图隐瞒或者销毁证据；（10）故意针对弱者的犯罪；（11）使用武器威胁或伤害被害人；（12）故意、无理由地超过犯罪所需施加暴力或者毁坏财物；（13）滥用权力或信任；（14）基于种族、宗教原因而实施犯罪。 2.罪轻事实。罪轻事实包括犯罪行为造成的危害后果较小或者被告人的人身危险性较小等事实。罪轻事实主要包括下列情形。 其一，犯罪社会危害性较小的事实。如犯罪预备、犯罪未遂或犯罪中止，紧急避险、防卫过当等。其二，罪犯人身危险性明显较小的事实：（1）被害人对犯罪的发生存在重大过错；（2）（被告人是）精神疾病或残疾人；（3）（被告人是）青少年或上了年纪的人；（4）（被告人）在犯罪中扮演较轻的角色；（5）犯罪动机（如为生活所迫等）；（6）自首、坦白、立功；（7）悔罪，包括退赃、积极赔偿由于犯罪行为给被害人造成的损失等。

        （二）量刑事实的证明责任分担

      在刑事诉讼中，基于无罪推定原则，被告人不负证明自己有罪或无罪的责任，即被告人不承担证明责任。那么，在量刑程序中，能否仍适用无罪推定原则作为划分证明责任的依据呢？

       本文认为，量刑事实的证明应适用“谁主张，谁举证”原则，即对于罪重的主张，应当由控诉方提出证据予以证明；⑩ 对于罪轻的主张，应当由被告方提出证据予以证明。(11) 如此分配证明责任的主要原因在于。

      1.规定诉讼各方对于自己的量刑主张提供证据予以证明，可以促使双方审慎地提出量刑主张，避免因为诉讼一方提出无谓的主张而拖延诉讼时间，浪费诉讼资源。

     2.在量刑事实的证明能力方面，公诉机关和被告方的力量对比不存在悬殊问题。如果说在被告人是否实施了犯罪的问题上，代表国家的公诉机关在证据的收集和运用方面具有绝对优势的话，那么在量刑事实方面，由于有利于被告人的事实（包括犯罪行为的危害性较小、被告人的人身危险性较小或者二者兼而有之）有的与犯罪事实有关（如危害后果较小）——已经由侦查机关查明，有的属于被告人自己掌握或独有的信息（如其系青少年或老年人或有认罪、悔罪表现）——对此，被告人自己更容易举证进行证明。

      应当注意的是，由于量刑阶段的目的和任务是查明各种有利于或不利于被告人的量刑事实，从而做到量刑的适当性，因此，审判法官在必要时，可以主动依职权查明有关的量刑事实。从而准确地把握犯罪行为所造成的危害以及犯罪人的人身危险性。基于此，在量刑程序中，法官既可以要求控辩双方提供可能影响量刑结果的事实或证据，也可以主动查明有关的量刑事实。(12) 但是，法官主动查明量刑事实是出于公正量刑的需要，而不意味着法官在量刑程序中负有证明责任。

     （三）量刑事实的证明标准

      从法理上讲，在确定量刑事实的证明标准时，应当考虑以下因素：一是量刑事实的性质及其作用。如果量刑事实的适用关系到对当事人财产、自由乃至生命的剥夺，则无疑应适用较高的证明标准；二是举证主体的证明能力。在证明标准问题上，法律不应要求当事人做其力所不能及的事，即不应赋予当事人不能实现的权利，也不能强加其所不能履行的义务。据此，在证明责任由被告人负担时，不宜设定太高的证明标准。

      1.罪重事实的证明标准。在刑事诉讼中，无罪推定原则决定了对被告人有罪事实的证明应达到推翻“无罪推定”的程度。即在被告人有罪问题上适用排除合理怀疑标准。在量刑问题上，虽然不能再根据无罪推定原则来设定证明标准，但是，加重量刑事实存在与否，直接影响被告人的罪责严重程度并决定着对被告人的量刑结果。例如，我国刑法规定，根据量刑事实的不同，绑架罪的判刑范围从死刑、无期徒刑、10年以上有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑及至判处有期徒刑并适用缓刑。(13) 因此，对于被告人而言，罪重事实存在与否具有至关重要的意义。此外，从证明能力上看，公诉机关在量刑问题上的证明能力与定罪阶段并无不同，强调并强化罪重事实的证明标准，可以促使公诉机关以及侦查机关在审查起诉乃至侦查的过程中，注意收集和查明案件中的罪重事实，从而保障指控的准确性和最终量刑的适当性。因此，对罪重事实的证明应当适用较高的证明标准，即应适用排除合理怀疑标准。

      2.罪轻事实的证明标准。如前所述，被告人对其所主张的罪轻事实负有证明责任。在设定罪轻事实的证明标准时，应充分考虑被告人发现、收集和运用证据的能力，特别是在我国的司法实践中，被告人往往已经被限制或剥夺了人身自由，其发现、收集证据的能力因此受到很大限制。此外，受各种因素的影响，我国刑事被告人委托律师的情形并不普遍，因此大部分被告人实际上失去了由律师代为发现和收集证据的机会。因此，对罪轻事实的证明，不易设置太高的证明标准，即只需优势证据就可以了。

      应当注意的是，在被告人提出罪轻事实并提供优势证据后，如果公诉机关反对这一主张，则其证明应达到排除合理怀疑程度。例如，被告人提出对于自己的犯罪行为，被害人存在过错，并提供了优势证据进行证明。此时，如果公诉机关要否定被害人存在过错这一事实，则其证明必须达到排除合理怀疑标准，否则，公诉机关的主张不能成立。

      此外，在量刑阶段，适用于定罪阶段的证据规则在此有很大的松动。例如，一些在定罪程序中被排除的证据资料（如品格事实、前科事实等）可以基于量刑的需要而被采用。此外，在定罪阶段查明的事实和证据可以直接在量刑阶段引用。在英国，法官在量刑时甚至可以参考被告人在定罪程序中陈述的不诚实，即使被告人从未因为伪证（alleged perjury）而被起诉、审判或定罪。(14)