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刑事诉讼制度的科学构建4

四、刑事诉讼具体原则和程序的科学构建

　 　　本届年会的总议题是“刑事诉讼制度的科学构建”，因此，代表们除围绕以上三项分议题展开热烈的讨论外，还结合这一宏大命题对我国刑事诉讼具体原则与程序的科学构建开展了广泛而深入的讨论。

　 　　1．对“科学”这一关键词的理解　

　　与会代表对本届年会的总议题表现出浓厚兴趣并给予了高度评价。有代表认为，“刑事诉讼制度的科学构建”这一命题的提出具有深远意义，为全面落实科学发展观，推动刑事诉讼制度的完善指明了方向。围绕这一命题中的“科学”一词代表们展开了热烈的研讨。

　 　　有些代表从刑事诉讼制度设计的角度来解读了“科学”的含义。有的代表认为，十六大以来，中央提出了一系列重大的理论和战略部署，特别是贯彻科学发展观、构建和谐社会、树立社会主义法治理念以及宽严相济刑事政策。这些战略部署强调社会主义事业的全面、协调和可持续性，强调社会主义社会的和谐性，强调社会主义法治的公正性，强调以人为本，尊重和保障人权。特别是十七大从发展社会主义民主法治，加快建设社会主义法治国家的战略高度，明确提出“深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。”这就为刑事诉讼制度的科学构建创造了良好的条件。具体来说，应该从以下几个方面来构建科学的刑事诉讼制度：一是在价值取向上更加突出以人为本的理念，将人文关怀渗透到刑事诉讼制度中去；二是在立法目的上更加注重促进社会和谐，要把有利于解决纠纷、化解矛盾作为法律修改的重要追求，贯彻宽严相济刑事政策，建立科学合理的诉讼机制；三是在制度设计上要更加注意对权力的监督制约机制，使各个权力主体之间的权力配置好、协调好、运行好；四是在立法效果上要做好修改方案的预先评估，要对每一条修改方案进行深入的论证，对可能产生的正面效果和负面效果进行评估。有的代表认为，过去头痛医头，脚痛医脚的制度构建存在明显的弊端，应当综合运用多学科的知识来构建科学合理的刑事诉讼制度。有代表指出，实践中扭曲了的考核机制导致了刑事诉讼理论与实践的严重脱节。刑事诉讼是国家垄断的一种公共服务，其制度构建必须科学合理。有的代表提出，任何制度设计都不能脱离中国国情。我国当前最大的国情就是我国尚处于社会主义初级阶段。这个所谓的“初级阶段”不仅仅是生产力和市场经济的初级阶段，而是社会、经济、文化、政治各个方面的初级阶段。同时，我国目前处于人民内部矛盾的凸显期、对敌斗争的复杂期和刑事犯罪的高发期。所以，刑事诉讼制度的科学构建应当从这些实际情况出发。还有的代表认为，我国司法制度与西方国家存在显著差异，因而刑事诉讼制度的移植存在很大的局限性，很多中国的问题在西方法治发达国家并不存在。即使确有必要借鉴西方制度，也应当考虑中西人士在思维模式方面的差异。

　 　　另有一部分代表则从刑事诉讼法学研究方法的角度来解读“科学”的含义。不少代表倡导在刑事诉讼法学研究中采用实证研究的方法。有代表提出，目前的理论研究已很难找到新的增长点，应该注重实证研究，推动研究方法的转型。有的代表对研究方法转型的必要性提出了质疑，但同时强调理论研究者要关注实践，熟悉实践的运作状况。在实证研究方法的具体运用方面，代表们普遍认为实证研究要注重收集、运用数据，并展开对比分析。对此，有来自实务部门的代表指出，由于实践中统计方法的局限性，比如有的数据与地方官员政绩挂钩，所以，研究者在利用数据时要保持应有的理性，进行必要的过滤。还有的代表认为，到实务部门听取意见，通过兼职、挂职等方式观察和参与实践，从中发现问题并提出有针对性的意见，也是一种较好的实证研究方法。此外，还有的代表指出，实证研究不应该抛弃注释法学，避免出现只描述不分析和只分析不提升的研究范式，而应当注重描述中的分析和提升。跨学科的研究方法也受到了不少代表的推崇，被认为有助于开阔学术研究的思路。有些代表提出，刑事诉讼法学研究应当与刑法学、犯罪学、监狱学等学科的研究相结合，进而倡导刑事法学的一体化研究。还有的代表提出，应该注重刑事诉讼法学与法学以外学科的交叉，比如，从管理学的角度看待法官的管理问题，从考古学的角度研究证据问题等。在研究范围方面，有的代表提出，执行制度也是刑诉制度的重要组成部分，而目前我国对执行程序关注不够。在研究的视角方面，有代表提出，理论研究者在进行实证研究时往往带着理论的眼光或理论框框，看待问题有时是扭曲的，应该戴着本色眼镜来看待实践对象。还有的代表提出，理论研究者应当勇于修正自己的理论或观点，实务工作者也应当敢于正视自身存在的问题。在政治导向与学术研究的关系方面，有代表指出，学术研究需要正确的政治方向，这与自由平等的学术氛围并不矛盾。还有的代表认为，学术研究应该百家争鸣，但不应该脱离现有的宪法框架、司法实务的大方向和中国今后的发展趋势。不过，也有代表认为，宪法框架内也有技术性规定，良性违宪也是允许的。还有的代表提出，学术研究不应该讲求四平八稳，理论研究者从个人的学术兴趣出发研究某一问题，即使成为别人批判的靶子也是对学术研究的一份贡献。

　 　　2．刑事诉讼原则的科学化

　 　　有代表提出，审判公开原则是审判制度的重心。对于维护司法的公正、高效和权威具有重要意义。实践中存在一些应当公开而不公开的审理活动，主要包括：院长庭长审批案件；审判委员会讨论案件；案件请示汇报；二审书面审以及死刑复核书面审。针对其中的案件请示汇报制度，有的代表指出，科学在很多时候是与民主相结合的，而院长、庭长审批案件的做法不够民主。还有的代表指出，案件请示汇报制度容易导致上级法院干扰下级法院的独立审判，违反层级独立原则。为此，学者提出以下建议：（1）取消院长庭长审批制度，还权于合议庭；（2）即使不取消审委会，也应将其转变为一个咨询机构，以便发扬民主，集思广益，或者考虑对于重大、疑难或复杂案件组建大合议庭；（3）案件请示汇报制度应当取消，对于下级无法审判的，可以请求移送上级法院审判；（4）二审案件应当开庭审理，死刑复核应当听取双方意见。

　 　　我国现行的劳动教养制度备受学者诟病之处在于其可能违反程序法定原则。在本届年会上，不少与会代表也对此给予了关注。有的代表认为，劳动教养制度在中国具有存在的必要性，由公安机关作出决定满足了效率的要求。并且，现行法律已经赋予当事人救济的权利，对公安机关的决定不服，可以向法院提起行政诉讼。还有的代表指出，劳动教养目前在实践中的适用比例已呈逐渐下降的趋势，并且公安部已经推出劳动教养听证程序，允许律师参与听证。但与会的大多数代表认为，劳动教养的决定应当由法院作出，因为它涉及人身自由的剥夺。按照联合国公约规定，公民的自由必须由司法机关经过法定程序，才能被剥夺。行政机关不应享有这项权力。

　 　　新律师法在保障被追诉人获得有效辩护方面取得了一定的进步。代表们普遍认为律师法的修改扩大了律师权利，给侦查工作带来了挑战，但从长远来看有利于促进侦查水平的提升和办案质量的提高。有些代表认为，新律师法与刑事诉讼法存在着不协调。尽管新律师法在立法上解决了律师会见难，但实践中这一问题仍然存在。公安局和看守所对律师会见犯罪嫌疑人的申请互相踢皮球，致使律师仍然很难会见犯罪嫌疑人。有的代表建议，应当在立法上对这两部法律的冲突尽快予以解决，从而保障律师的有效辩护。也有代表提出，应当建立律师和警察之间的相互信任关系，消除彼此的误会甚至是敌意。还有的代表提出，应当借鉴西方国家的有效辩护制度。如果在诉讼中律师未能尽责或者由于各种阻碍导致律师未能切实有效地维护当事人的权益，应当作为启动再审程序的法定理由。

　 　　3．侦查程序的科学化

　 　　在职务犯罪侦查管辖方面，有代表指出，我国刑事诉讼法上有立案管辖，职能管辖和审判管辖的规定，但并未专门规定侦查管辖。然而，现行的将审判管辖作为侦查管辖依据的做法不符合我国国情。鉴于高官腐败案件的异地侦查与异地审判已经在实践中发挥了积极作用，建议上升到立法层面，通过静态的制度构建和动态的程序设计来完善我国的职务犯罪侦查管辖制度。

　 　　在侦查手段方面，有代表认为，我国刑法将“谋取利益”作为受贿罪的构成要件，这种苛刻的做法与其他国家有所不同。实践中对于是否“谋求利益”很难把握，并且，此类犯罪往往是“一对一”，侦破比较困难，建议赋予侦查机关更多的侦查手段。还有的代表认为，对于流窜作案等案件应当规定特别侦查程序。

　 　　逮捕是最严厉的刑事强制措施，对于被追诉人的人身权利有着重大影响。与会代表围绕逮捕措施适用程序的科学化问题发表了各自的意见。有的代表认为，检察机关在见不到犯罪嫌疑人的情况下批准逮捕存在很大的风险，所以，批捕阶段应当讯问犯罪嫌疑人。有的代表进一步指出，尽管讯问犯罪嫌疑人是侦查手段，但在检察机关审查批捕阶段，讯问犯罪嫌疑人不是为了侦查，而是为了增加强制措施的司法性。所以，检察机关在批捕阶段讯问犯罪嫌疑人是对强制措施的适用进行诉讼化改造的一种体现。另有代表指出，我国应当羁押权加以必要的改造。根据联合国公约，警察在抓捕后应当迅速地将犯罪嫌疑人带到司法人员面前，由司法人员审查继续关押的正当性。所以，检察机关的审查批捕活动应当进行程序化改造，听取犯罪嫌疑人的陈述。具体到犯罪嫌疑人在批捕阶段应当享有哪些权利，还值得进一步研究。还有的代表认为，我国目前公安机关在办案过程中对治安案件很少适用羁押，因此从整体上看，我国的羁押率并不高。机械地从数目比例上将我国的羁押率与西方国家的羁押率相对比，是不够科学性的，因为在我国适用治安处罚的案件，在西方国家大多是刑事案件。目前我国羁押方面的问题主要是羁押程序的不透明，因此亟需在程序的透明性上加以改善。

　 　　4．起诉程序的科学化

　 　　有代表指出，我国1996年修改刑诉法之际为解决告状难的问题确立了公诉转自诉制度，但在实践中却没有发现过此类的成功案例。其原因在于公诉转自诉不仅涉及公、检、法三机关的关系，还受制于被害人及其律师的取证能力，并且，司法解释的规定为法院任意滥用驳回自诉的权力埋下了伏笔，由此导致立法目的难以实现。为此，建议在法律上明确规定，法院经审查认为应当立案的，通知检查机关启动公诉程序，或者构建公诉律师制度，为被害人提供充分的法律援助。

　 　　针对相对不起诉制度，来自实务部门的代表提出，相对不起诉本应当有助于节约司法资源，但在实践中实施程序非常复杂，既要得到来自部门领导和主管领导的审批，还要经过检委会讨论，因此，承办人在适用相对不起诉方面比较消极。另有代表提出，为切实保障犯罪嫌疑人的权利，相对不起诉的适用应当征得犯罪嫌疑人的同意。同时，应当增设附条件不起诉制度，附条件不起诉并不会侵犯人民法院的审判权。

　 　　5．审判程序的科学化

　 　　刑事二审程序的改革是与会代表普遍关注的问题之一。有的代表针对上级检察机关撤回抗诉的问题提出，可以考虑由下级检察机关在提起抗诉之前征求上级检察机关的意见。但有的代表指出，检察机关正在试图通过内部规定来解决这一问题。实践中有的检察机关向上级汇报，上级也会给予指导性意见，但这种意见一般由上级公诉部门作出，而不是经检察长或检委会作出，所以难以保证其不会发生改变。有的代表针对学界在二审审判范围问题上的分歧，主张从概念上区分“审理”与“审查”，采取有限审理与全面审查并行的双轨制模式。还有的代表指出，实践中有些二审法院针对棘手案件反复发回重审，导致案件周转而问题得不到解决。鉴于我国一、二审之间不存在事实审与法律审的职能区分，建议法律规定二审法院对事实不清、证据不足的案件担负起查明事实的责任。

　 　　6．死刑复核程序的科学化

　 　　有的代表指出，死刑核准权收归最高人民法院体现了以人为本、尊重和保障人权的宪法理念，有利于从程序上防止冤假错案的发生，有利于贯彻“慎用死刑，少杀慎杀”的方针。从实施情况看，总体上运转平稳正常，全国的治安秩序没有出现大的波折，死刑案件的质量得以提高，但目前产生一些新的问题，主要表现为：一是公安机关羁押的压力增大；二是在一些地方有重大影响的死刑案件审理期限拖长。这些问题值得理论界关注。有的代表认为，加强死刑的程序控制要从强化辩护职能入手，目前实践中存在的问题是很多被告人无法获得有效辩护，甚至不知道案件何时进入死刑复核程序。针对死刑复核方式，有代表认为目前书面审的方式有必要改造，法官亲自审讯和听证。还有的代表认为，死刑复核应该有期限设计，无期限的复核不仅不符合效率原则，还会导致被告人精神上的煎熬。

　 　　7．刑事诉讼证明的科学化　

　　与会代表普遍认为，证据问题是困扰刑事司法的头号难题。这方面的讨论主要集中在死刑案件的证明标准问题上。有的代表指出，尽管我国法律对于死刑案件与其他案件在证明标准上没有作出区分，但在具体掌握上，死刑案件的证明标准要更为严格，必须坚持最高的证明标准。对于确有证据证明被告人实施了犯罪，但量刑情节存疑或者证据存在瑕疵的，根据有利于被告人的原则，应当依法不适用死刑。还有的代表指出，在我国，起诉和判决采取相同的证明标准，所以，证明标准要区分的是杀与不杀，所以，死刑证明标准是关键。为此，有代表建议通过定罪标准与量刑标准的区分来解决这一问题。有的代表进一步从刑法理论的视角对定罪标准和量刑标准的区分给予了论证。依据大陆法系关于“选择的故意”的理论，行为人的主观状态依证明程度而定，这可以为我国提供一种思路。

　 　　但有的代表对于留有余地的做法提出了质疑：我国目前并没有专门规定量刑的证明标准，实践中有些案件采取留有余地的做法，不判处被告人死刑，其原因就是证据不充分，然而，在此情况下给被告人定罪本身就是一种悖论。还有一些来自实务部门的代表认为，尽管留有余地的做法具有一定的现实合理性，但是究竟证据达到何种程度可以作出留有余地的判决，仍然是一个悬而未决的问题。

　 　　针对死刑案件证明标准所陷入的困境，有代表提出，在死刑适用方面，美国的一些州在被告人被确定有罪以后，还需要陪审团的一致裁决才能判处被告人死刑，这对于我国有一定的启示。有代表进一步提出，针对疑难死刑案件可以考虑采取陪审团的做法，将案件交给陪审团裁决，这样更有利于树立司法权威。　

　　 【注释】 　　作者简介：武小凤，中国政法大学博士后；封利强，中国政法大学诉讼法学专业博士生。

             武小凤 封利强