叶文波律师网

调解与法制：悖而不离的现象分析2

二、调解的法制化

      （一）调解在法制社会中的生存环境与发展契机

      调解作为一种重要的纠纷解决机制，发端于混沌未开的初民社会，绵延至高度文明的现代社会，其生存环境的变迁可谓沧海桑田。如果从社会的法制化程度之视角观察调解，那么在法制化程度较低的社会中，调解的环境条件表现为：第一，纠纷受到当事人周围的第三人构成的社会环境的影响。当事人的亲族、友人、知己、同僚等构成的社会环境是当事人的建议人和援助人，他们影响着纠纷的发展，可以称为“纠纷过程影响团体的作用”。第二，社会内在的纠纷处理结构。人们重要的所属集团是地域社会。地域社会在一定程度上能够控制纠纷的发生和发展，当外在的正式的处理结构（主要是法律处理）不发达时，多以非正式的处理结构将纠纷处理在社会内部。纠纷处理的依据是该社会内部的习惯性规范。随着“社会秩序的法制化”，社会构造发生了以下三个层面的变化：第一，熟人组成的地域集团渐渐被陌生人社会取代，当事人周围的第三人参与集团内部纠纷解决的条件丧失。第二，随着技术的发展和生活模式的改变，作为行为指针、争议处理标准的习惯性规范丧失了其之有效性，人们不得不转而寻求人为的明示性法规范标准。第三，将纠纷行为控制在一定范围内，以中介人身份参与到当事人中间进行交涉和指导，随着扮演调解人角色的、德高望重的人逐渐减少，人们不得不转而依靠法律专业能力。(15) 然而，社会秩序的法制化并没有冲破旧的法体系而形成新的法秩序。也就是说，不是对法体系自身的改造，而是不断拓展法体系的势力范围，是对自发秩序的蚕食和挑战，“是剥开地域集团的保护膜，将其直接暴露于外界，使之更加紧密地依存于法体系设定的人为秩序”。(16)“法制化要求以法律处理所有的纠纷，法体系则影响着所有纠纷处理。”(17)

      日本学者六本佳平认为，法体系是一种构造，是按照对全社会具有约束力的法规范作出最终判定，通过强制实现，以便解决社会中产生的诸多纠纷的构造。为了发挥其功能，法体系设立了以审判为主的正式纠纷处理机制与在现代扮演重要角色的非正式处理机制。(18) 按照六本佳平的观点，调解作为一种非正式处理机制与审判一样，服务于法体系的功能发挥。也就是说，调解是顺应法制社会要求，为法制社会服务的机制之一。应当说，这种界定具有相当的合理性。而且，西方国家的发展历程也从实践层面为这一观点提供了例证。近代以来，西方国家的法制化进程加快，至今基本形成了法治化的社会控制模式，正义观念与规则意识深入人心。于20世纪60年代发端于美国随后即席卷全球的ADR运动，虽以“反法治”的外观示人，实际上却以强大的法治为后盾。可以说，ADR运动在西方国家的蓬勃发展，很大程度上受益于丰富的法治理念、完备的制度与基础设施以及充足的人力资源。法治化在为ADR机制提供良性发展的环境条件的同时，也以冰冷的现实告诫人们，试图游离于法治化语境之外，构建自足的调解运行机制的设想，是难以取得成功的。美国旧金山社区委员会（San Francisco Community Board, SFCB）的调解实践就是明证。SFCB是美国社区调解组织的代表，其所坚持的把利益或权利问题（problems of interest or right）转换为情感和关系问题（issues of feelings and relationships）的理念对美国社区的ADR实践具有重大的影响。然而，遗憾的是，SFCB的运作并不成功，甚至事与愿违。(19)

      （二）调解法制化的内在视角

     调解的法制化，除了法制社会的外在要求之外，也是出于化解调解自身不可调和的矛盾的内在需要。“调解的非正式性孕育着双重危险性，首先，在非正式调解中，很难找到禁止突破规则的根据和理由，因而力量对比关系和外部权威能起到很大的作用。可以充分想象得到，在社会分化和组织化程度较高的情况下，国家以调解为杠杆，强化社会控制，以增强权力的效用。在这个意义上，也可以理解所谓日本的‘官僚的非正式主义’（bureaucratic informalism）。但如果发展到极端，就会滋生官员恣意妄为和行政腐败的弊端。其次，个别合意的形成中如果含有非法的选择，就会开辟法律与传统价值和现实状况相妥协的道路。因此，一旦改革丧失了向心力，就容易使旧习复活。”(20) 为避免调解过度的自由散漫引发的失控局面，有必要对调解进行适度规范。 调解的法制化是顺应其内在与外在要求的结果，但促使调解法制化的契机却是调解性质的转变，它使调解的法制化由必要演变为可能。当代法治社会中的调解相对于传统的民间调停、“和稀泥”式的妥协、权威主义的调处有了本质上的转变，可以说它是一种“包含着利己动机和共同动机两方面的‘契约型调解’”。(21) 根据汇纂式法解释学的概念，契约不同于传统的东亚式的以“和为贵”为哲学基础的合意，是相互对立的意思的合同。从契约性合意的角度来把握调解，意味着一种相对立的意识的存在。因此，“法制化条件下的调解与对立性主张的充分议论以及为此设立的程序、法律家的专业性活动是可以并立而存的。正是通过契约关系这一中介环节，调解与法制结合起来了。彻底的当事人主义与律师业务的市场化主张结合起来了。司法程序与私法秩序结合起来了。”(22) 应当说，这种“契约型调解”还带有一定成分的理想色彩，将其化为现实还有相当长的一段路要走，尤其在法制化程度相对较低的中国。

       （三）调解法制化的切入点

        1.调解程序的法制化

       从何处入手规范调解是调解法制化首先要面临的问题。笔者认为，以“纯粹的程序正义”为理论指引，切入点应当是调解中的程序，即借助程序达到正当化的目标。一方面，调解程序的法制化源于程序自身的特点。“程序自身使裁断正当化这一理论，既是严格的法律形式主义的极端形态，同时又是追求实质正义的自由法观念所生发的立足点”。(23) “程序是与选择联系在一起的，这就决定了它必然是法制体系中最生动活泼的领域。可以说，程序的本质特点既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性。惟其如此，方能应付现代社会的变动节奏，根据需要作出不同的决定。”(24) 程序的这种介于实体与形式之间的流动性，“一方面可以减少乃至消除形式法的功能麻痹的问题，另一方面也可以防止实质法的开放过度的弊端”。(25) 程序的这一特点与调解的高度灵活性在本质上是相契合的。另一方面，调解程序的法制化是防止“合意贫困化”(26) 的需要。调解是一种当事人意愿起决定性作用的纠纷解决过程，它假定当事人是自身利益的最佳判断者，假定当事人的合意和选择对其自身而言是最公正的。正是基于这样的假定，我们才得出这样的结论：调解的正当性来源于当事人合意，而不是程序保障。言外之意则是，调解中不需要程序保障。然而，实践中的合意往往存在着蜕化变质、甚至反转为强制的契机。或者因为调解人的强势介入使合意沦为“同意”，或者因为调解人以共同体价值强加于当事人而使合意沦为“好意”，或者因为双方力量的不均衡而使合意沦为“恣意”。纯粹的完全自由的合意在现实运作中常常是无法达到的理想状态。因此，为缓和调解中“合意的贫困化”态势，牺牲调解的部分灵活性而使其走向程序化、制度化是必然的选择。 调解过程中的当事人自治要求调解过程的灵活性，因而调解中的程序设计应当有别于审判，尤其要去除的是审判程序的僵硬，突出制度的宽松性和价值的多元性。其理想的程序设计应当体现以下因素：第一，当事人自律的重视与专家的支援。正因为重视本人真正的自律和正确的判断行为，才希望法律专家采取符合案件和情况的支援。支援的最好方式是在本人和法律专家各自担负不同作用的合作伙伴关系中开展活动。第二，有序的相互沟通与公正。为了加强讨论的深度和广度，有必要实施某种程度“膨胀”的程序，但不可过度，至少要从程序的某个阶段开始聚焦到特定的法律问题上，进行有张有弛的调整；调整程序最好能在当事人、关系人和调整负责人都在场的情况下，通过充分运用五种感觉的口头直接对话方式进行；一定要给当事人阐述想法的机会和场合；作为程序指导理念的“公正”（fairness）包含程序的公开和透明，但其中心是当事人的在场权和听审权。第三，对确保对方当事人出席的考虑。对方当事人因为是被动参与申请人选择的程序，一般会有情绪上的抵触。如果他不参与程序就无法实现商谈，因而他的出席就是必要的，但一定要给予适当的关怀。第四，能够为自己改变的各种手段的灵活使用。作为灵活使用的手段首先是规范，另外还包括计算数据和统计数据、将来性的交易、活动的预见、医生、建筑师的专业见解和智慧等多种方法。第五，考虑过去与将来志向。不问过去的纠纷调整当然不存在，但为了将来以必要程度为限把过去作为问题，这种状态才是纠纷调整的本意。第六，“展开”程序与第三人的卷入。所谓“展开”程序是向作为相关人的第三人开示当事人之间的交涉。公开的目的不仅在于以外来监督牵制恣意，还包括展开围栏内侧的当事人和在旁听席的相关人之间的网络，并使之活化，即“纠纷网络活性化”。不能只在程序中考虑纠纷调整，还要扩大到社会层面上考虑其理想方式，希望能在时刻想着与以各种形式和这个纠纷有关的第三人的关系来制作程序。第七，暂定志向与再调整场合的保障。没有必要认为一定要最终性、根本地解决纠纷，如果能打开当事人之间的僵局，创造出能让当事人在程序结束后自己开拓将来的状态，这就很充分了。希望能容许暂定志向与再调整，即容忍纠纷的持续，因为“正义存在于反复中”。(27)

       2.调解法制化在我国的表现

        调解法制化在我国表现为立法和实践两个方面。立法上的典型表现是确立了“依法调解”的原则。2002年11月1日实施的《人民调解工作若干规定》多处体现了“依法调解”的原则。其第4条规定，“人民调解委员会调解民间纠纷，依据法律、法规、规章和政策进行调解，法律、法规、规章和政策没有明确规定的，依据社会主义道德进行调解”；第14条规定担任人民调解员的条件之一是具有一定法律、政策水平；第43条规定，乡镇、街道司法所（科），司法助理员应当加强对人民调解委员会工作的指导和监督，对人民调解委员会主持达成的调解协议予以检查，发现违背法律、法规、规章和政策的，应当予以纠正。同时该规定也存在着调解规范化、制度化的导向；第39条规定，各级司法行政机关应当采取切实措施，加强指导，不断推进本地区人民调解委员会的组织建设、队伍建设、业务建设和制度建设，规范人民调解工作。2004年11月1日实施的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第12条也规定法院调解受法律禁止性规定的约束，即“调解协议违反法律、行政法规禁止性规定的，人民法院不予确认”。实践中的典型表现是调解程序审判化和调解人员法官化。不仅法院调解与审判程序混淆不清，而且人民调解的调解风格也越来越接近于审判的外貌，就连人民调解室的布置也与法庭布置雷同。人民调解员的培训主要是法律培训，2002年1月1日生效的《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》中明确提出，人民法院要切实加强对人民调解委员会的指导，“要积极配合当地司法行政机关加强对人民调解员的业务培训，帮助人民调解员提高法律知识水平和调解纠纷的能力。基层人民法院及其派出的人民法庭可以通过举办培训班等方式对人民调解员进行培训或组织他们旁听案件审判，可以安排人民调解员参与庭审前的辅助性工作，也可以聘任有经验的人民调解员担任人民陪审员。”笔者曾经在东部沿海某县做过调研，该县政法委员会为贯彻上级“三调联动”(28) 的精神，实行“法官、律师联系镇（街、区）”制度，也就是法官、律师联系人民调解工作制度，一个法官和一个律师组成一组包帮一个镇（街道、区），重点是对包帮单位纠纷的调处提供必要的法律政策支持。