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三、法制化中的调解优先

     （一）调解优先的表现形态

      调解受到法制化影响的同时，也在一定程度上影响着法制化的方向，并且于无形中塑造了法制的外在形态。法制中的调解优先包括静态和动态两种表现：静态的调解优先，具体包括法律规范对调解前置或先行调解的规定，以及立法中贯彻的着重调解的理念。所谓调解前置，是指根据法律规定或法官决定，当事人在进入审理程序前必须先接受调解，不经调解不能进入审判程序。目前世界各国皆面临司法资源短缺的问题，尤其是发达国家的司法改革均以提高司法效率为主要目标。(29) 因此，对调解等非诉讼程序的认同不断提高，作为前置性的强制调解也越来越多，如日本、德国和我国台湾地区的法律都有就某类别案件实行调解前置的规定。我国立法关于优先调解的规定主要表现为以下几个方面：第一，部分案件先行调解。2003年12月1日实施的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条规定以下六类案件“人民法院在开庭审理时应当先行调解”：婚姻家庭纠纷和继承纠纷；劳务合同纠纷；交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；宅基地和相邻关系纠纷；合伙协议纠纷；诉讼标的额较小的纠纷。虽然我国的先行调解并未像调解前置那样剥夺当事人的诉权，但同样呈现出了审判中调解优先的浓厚色彩。第二，部分案件重点调解。2007年3月7日实施的《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》第5条规定，“人民法院对适合调解结案的民事案件，应当调解，并重点做好以下案件的调解工作：涉及群体利益，需要政府和相关部门配合的案件；人数众多的共同诉讼、集团诉讼案件；案情复杂，当事人之间情绪严重对立，且双方都难以形成证据优势的案件；相关法律法规没有规定或者规定不明确，在适用法律方面有一定困难的案件；敏感性强、社会关注程度大的案件；申诉复查案件和再审案件”。第三，重申“着重调解原则”。2003年2月1日施行的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第4条规定，“人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件，应当着重调解，鼓励当事人和解。”这是自1982年《民事诉讼法（试行）》之后首次高调提倡“着重调解”。第四，法院调解职责化。2004年11月1日实施的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条要求，“对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解”，由此可以认为，调解已经由法院的一项职权过渡到一项不可推卸的职责或义务。第五，强化和拓宽诉讼调解的范围。2007年1月15日发布的《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》第20条规定，“强化诉讼调解，完善多元化纠纷解决机制。坚持‘能调则调、当判则判、调判结合、案结事了’原则，加大通过调解方式解决纠纷的比重，引导当事人在自愿互让的基础上，达成协议，减少当事人之间的对抗；拓宽诉讼调解的适用范围，尝试刑事自诉案件和其他轻微刑事案件调解解决的新模式，加大刑事附带民事案件的调解力度，探索行政诉讼和解制度，推行执行中的和解；加强对人民调解委员会的指导，支持人民调解委员会在调解纠纷、化解矛盾中发挥重要作用”。第六，降低收费促使当事人优先选择调解结案。2007年4月1日实施的《诉讼费用交纳办法》第15条规定，“以调解方式结案或者当事人申请撤诉的，减半交纳案件受理费”。第七，增强诉讼外调解协议的法律效力。2002年11月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第1条规定，“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议”。 动态的调解优先，主要表现为司法实践中法院（官）和当事人对调解的青睐。应当说，法院对调解的倚重是追求自身利益最大化的必然结果。因为调解有利于当事人息讼，减少上诉、再审、申诉、缠讼等现象；有利于解决执行难问题；有利于提高法院工作效率；有利于达到良好的社会效果，保证社会稳定。(30) 当然这“四个有利于”所体现的利益并非完全是法院的利益，同时也是社会的利益和当事人的利益，准确地说是三方利益博弈的结果。而当事人对待调解的态度从根本上讲是充满期待的，只是因为调解过程中的某些不良运作尤其是强制调解、违法调解给当事人的期待蒙上了一层阴影。随着法院调解的正当化程度不断提高，当事人对调解的热情当然也会水涨船高。毕竟当事人是诉讼结果的最终承担者，是对诉讼中利益得失最为关注的人，而诉讼中的利益不仅表现为财产上的增减，也包括道德评价，以及生理上、精神上的成本投入。作为一个理性的人总是倾向于选择成本最小而收益最大的解决方法，因而理性计算之后的选择往往是指向调解。

       （二）调解优先的根源

     法制社会中的调解优先现象从总体上可以归结为“人为秩序对于自发秩序的适应和依赖”，正是自发秩序的永存性，成就了调解的长盛不衰、历久弥新。季卫东教授对中国优先调解传统的成因作了如下总结：“第一，对复杂的社会进行微观调节；第二，减少正式法律制度的负担；第三，缓和政府由于手段贫乏而形成的结构性压抑感；第四，追求一种社会性实质正义。”(31) 下面，笔者将在具体的样本上对调解优先的根源展开有针对性的探讨。

      1.诉讼中调解优先的根源

       之所以以诉讼制度作为分析样本，是因为诉讼在法治社会中不同寻常的地位和作用。有学者指出，法治的含意与其说在于所谓“法的权威高于一切”，还不如说在于司法的特殊位置。司法作为维持政治及社会体系的一个基本支点发挥着正统性的再生产功能。这一功能集中表现于作为司法系统中心的裁判所及其进行的诉讼、审判活动。司法又意味着一个有独立性的、自律的所谓“法的空间”得以形成和维持。这个法的空间既相对独立于国家和社会，同时又将这两者有机地结合起来，发挥着一种媒介的作用。(32) 诉讼制度虽然在法治社会发挥着支撑性作用，但并非是完美无缺的制度。其结构性缺陷表现为以下两个内在矛盾：一个是审判维系自身正当性与妥善而全面地解决纠纷之间的矛盾，另一个则是当事人的日常生活逻辑与法律家的专门技术逻辑之间的矛盾。(33) 正是这两个不可调和的内在矛盾，导致了诉讼招致批判的所有弊病，例如，过度的形式化和技术性妨碍了实体公正的实现，高度的专门性阻碍了当事人的参与，法官的消极中立纵容了当事人之间力量的不均衡，“非黑即白”的判决方式难以达到双方都能满意的妥善解决，等等。由于上述两个矛盾是结构性缺陷，由此引发的各种弊病无法通过诉讼本身予以根除，故必须借助外在力量加以缓解。20世纪60年代发端于美国的ADR运动在很大程度上正是对这些矛盾或弊病作出的反应。作为ADR核心内容的调解机制受到法制的重视当然是不言而喻的事情。

      在我国的司法实践中对调解的需求还有着更为具体和特殊的原因。如果用一句话来概括新中国成立后的民事审判模式，那就是“在程序保障与纠纷的妥善解决之间的来回摇摆”。所谓纠纷的妥善解决，是指以一定社会中被视为正义的规范及秩序为前提，并通过做出某种符合这些规范或秩序理念的安排才达到冲突的结束。(34) 王亚新教授认为，纠纷妥善解决的理想状态是：第一，不仅了解过去在当事人之间已发生的纠纷事实，而且还需要把将来当事人双方的关系调整也纳人视野之内，尽量给以照顾；第二，不仅考虑所谓客观上发生并存在的事实，而且还努力掌握当事人的感情、情绪、主观想象等心理的、精神上的因素，并对症下药式地做出适当对应；第三，不把信息的了解和纠纷的处理仅仅限定在当事人双方这一狭小的范围内，如果认为有必要还可以把周围一定范围内的其他人和事都纳入处理过程中，以寻求最佳的解决；第四，不仅仅停留在确认纠纷事实并按照作为前提的规范做出谁胜谁负的结论，而且往往还进一步积极地教育当事人，帮助他们提高认识水平和道德水平，使他们能够心悦诚服地采取正确的态度和行动。(35) 而诉讼中的纠纷解决与上述理想状态正好是相对立的：第一，原则上不考虑将来的关系调整，对事实的了解把握基本上限定在过去。第二，尽量排除感情、情绪、想象等主观因素进入诉讼，关注客观存在的事实，对产生该事实的前因则少有问津。第三，将纠纷严格限定在本案当事人之间，在当事人的争执事实与周围的人和事之间划清界限，以相对封闭的“法的空间”屏蔽外界的一切干扰。第四，纠纷的解决止于非黑即白、一刀两断式的判定。这种纠纷解决状态是诉讼制度受限于对自身正当性的维系，故只能退而求其次去追求“次善”。当然，当事人作为诉讼结果的承担人并不满足于这样的“次善”，因而诉讼制度为取得当事人认同，不得不在维系自身正当性和追求纠纷妥善解决之间苦苦挣扎。在我国，随着法制化进程的不断加深，这一矛盾也表现得越发突出。有学者以“马锡五审判方式”和“正式开庭”分别代表纠纷的妥善解决与完善的程序保障，对我国新中国成立后的审理模式变迁作了以下总结： （备注：（1）在非正式开庭与正式开庭之间，更多地偏向于正式开庭。（2）转换了非正式开庭与正式开庭的运作顺序，并更多地偏向于正式开庭。（3）维持正式开庭在前，非正式开庭在后的运作顺序，但更多地偏向于非正式开庭。） “马锡五审判方式＋正式开庭的结构性矛盾在实践中的反映，是法院／社会／媒体一方面强调法官应该贯彻群众路线，例如，马锡五式的法官历来是法官中的楷模；深入群众，调查研究的法官是‘人民满意的好法官’；不怕麻烦，对当事人反反复复做思想工作是对人民负责的态度；便利群众解决纠纷是继承了人民司法的优良传统。另一方面，又认为现阶段法官‘程序意识’薄弱，仍然是‘重实体，轻程序’的传统观念，这不符合‘现代司法理念’，应该强调程序公正的观念；程序是制约法官主观随意性，保护当事人权利的工具；程序不公是司法腐败的根源，而严格依法定程序办案则可以最大限度地杜绝司法腐败。”(37) 这样截然不同的两种要求，正反映了诉讼的结构性矛盾：程序保障与纠纷的妥善解决的对立，法律技术逻辑与日常生活逻辑的背离。我国审判实务中多年来出现的左右摇摆也正好反映出这一矛盾的不可调和性，也就是说，在审判中始终无法找到一个平衡点，来恰如其分地同时达到程序保障和纠纷妥善解决这样两个目标。

      面对审判程序的这一结构性矛盾，审判实务中一直以一种或明或暗的“非正式开庭”(38) 的形式加以应对。“非正式开庭”其实是法官为了同时满足法律上的程序要求和当事人对正义结果的追求而采取的权宜之计。王亚新教授则更为深刻地指出，“非正式开庭是当事人自己负责，而当事人又不能自己负责的反映；是不能由法官负责，而又必须由法官负责而产生的一种灵活的程序运作技术”。(39) “非正式开庭”的审理模式虽在实务中大量而长期存在，并着实发挥着解决诉讼程序上述结构性矛盾的作用，但其毕竟是法官在法律之外开辟的灰色地带，与法治建设的目标相背离，其发展前景是或者走向制度化被收编为法治的工具，或者在法律之外另辟蹊径。笔者认为，以调解机制吸收“非正式开庭”的精神可以算作另辟的一条蹊径。公正——同时在程序公正和符合良知的结果方面——应该总是成为所有参与者的最终目标，诉讼以严格遵循实体法和程序法的方式塑造自己通往公正之路，而调解公正则强调经由当事人自身的诚信参与，不受法律相关性和证据规则等限制来调整、处理涉及当事人整体的真实需求和利益，以及鼓励创新那些意在满足各个纠纷所有特定情况的新的救济方式。(40) 调解在实践法律的过程中，生产出“模糊的法律产品”，(41) 既是对法律的变通性贯彻，又是对国民个别的具体化需求的迎合，既缓解了法律技术逻辑与现实生活逻辑之间的矛盾冲突，又在通过合意获得结果正当性的基础上实现了纠纷的妥善解决。因此，调解能够有效地化解审判过程中出现的结构性矛盾。

     不过，这里应当注意的是，诉讼中的优先调解并非要改变诉讼的审判性质，更无意以“调解型”审判模式替代“判决型”审判模式。(42) 应当看到，尽管在理论上任何纠纷都可以调解，但实践中并非所有的纠纷都适合调解。纠纷的妥善解决也并非是唯一重要的价值，在急迫需要建立秩序的领域，尽管审判存在着无法克服的结构性矛盾，但因为其能够带来秩序价值，因而判决就成为最好的选择。

     2.基层社会调解优先的根源

     基层社会远离国家权力中心，所谓“天高皇帝远”，有利于“自发秩序”的培植。在有些偏远地区，还有可能形成美国人埃里克森所描绘的“无需法律的秩序”。(43) 但国家权力并不因此就放弃对基层社会的统一治理，国家法律也并不因为其偏僻就放弃对它的适用。于是，在基层社会中就出现了所谓“民间法”与“国家法”的对立，“自发秩序”与“人为秩序”的对立。这种现象不仅在作为不发达国家的中国的乡土社会中普遍存在，在发达国家如美国也同样存在，埃里克森笔下的“夏斯塔县”，“邻人运用的是一些非正式规范，而不是一些正式的法律规则，来解决他们当中出现的大多数争议”。(44) 之所以要在远离政治文化中心的基层社会寻找调解优先的根源，是因为“世界偏僻角落的事件可以说明有关社会生活组织的中心问题”。(45) 国家权力深入民间的触角之一是国家制定法。国家法律的普适性特点必然使其具有形式化和僵硬化的外观，不可能妥帖地适用于个性十足的所有生活事实。而民间法作为自发秩序在当时当地则具有高度适应性。民间法的非正式规范往往分成两个部分：一部分与国家法基本重合或者能够与国家法的意旨并行不悖，另一部分则因愚昧野蛮落后而为颇具现代性的国家法所排斥。国家法与民间法的冲突主要表现为后一部分的冲突。如贫困地区以“彩礼”为名的买卖婚姻已成为一种潜规则，女方婚后以感情不合要求离婚，是准离还是不准离？不准离违反国家婚姻法，准离则“彩礼”要不要返还？“彩礼”作为民间习惯，国家法律一般持不干预不保护的立场，如果不返还“彩礼”，则男方必然不服缠讼，有些女方及其父母还有可能将此作为谋利的手段。在这种情况下，是法律压倒习惯还是习惯压倒法律，应当说哪种“一边倒”的做法都不能做到双赢，两全的出路就是走中间路线，于是调解应运而生。一方面，调解可以在实际操作中背离法律的某些原则，但须以禁止性原则为界；另一方面，在调解过程中，法律原则应渗透到基层社会的治理中去。在这里，调解成为社会治理的工具，国家法通过调解这一缓冲装置实现了在基层社会的软着陆，国家法一边有限度地容忍民间习惯的继续存在，一边在潜移默化中改造着民间习惯，使现实生活逐步符合现代法的规范和要求。