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四、结论

      调解的法制化与法制化中的优先调解，实现了调解与法制的融通互补，是自发秩序与人为秩序碰撞与妥协的结果。但是从我国目前的运作情况看，调解与法制的贯通并未完全实现良性发展。无论是调解的法制化还是法制化中的优先调解都有一个不可逾越的限度，即在保持各自本质不变的情况下吸收对方的优点。而我国当前的调解实践却出现了过分追求法制与过分追求调解的越界走向。人民调解与法院审判的趋同化、调解员与法官的类同化是不适当追求法制的表现，调解的法制化切入点应当是程序方面的自我规则化、有序化，而不是向审判程序靠拢。法院内部对调解率(46) 的再度要求以及最近几年调解率的大幅攀升，(47) 都表现出了司法的反法制走向，这不能不令人想起发端于陕甘宁边区的“马锡五审判方式”。近几年正在盛行的“大调解”模式(48) 以及“三调联动”的做法，使我们似乎看到了调解尤其是民间调解再度繁荣的前景，但是我们却难以感觉到调解制度的独立存在，它已然成为“权力组织网络”(49) 中的一环，与政治经济和社会文化一起构成了一个纠缠不清的关系之网。这样的越界走向是对法制（治）的真正悖离，与我们“悖而不离”的要求已经相去甚远。“历史会告诉我们现在和未来”，但现在和未来决不是对历史的重演。笔者认为，在调解再度繁荣的今天，实现调解与法制的“悖而不离”应当是我们努力的目标。

注释： ① 关于“法制”一词的含义，沈宗灵先生总结为以下三种：第一，法律和制度，也有的仅指法律制度。第二，动态意义上的法律，即立法、执法、司法、守法、对法律实施的监督等各个环节构成的一个系统。类似西方社会学法学家所讲的法律概念，如美国社会学法学家庞德（R. Pound）就将法律称为“社会工程”。第三，指“依法办事”的原则，这一意义上的法制就词义而言，相当于17、18世纪以来西方国家所讲的“法治”、“法治国”等原则。参见沈宗灵：《“法制”、“法治”、“人治”的词义分析》，载《法学研究》1989年第4期。本文中的“法制”一词，在兼采上述三种含义的同时，又重点突出其动态的含义，即法制化和依法办事。 ② 关于法治概念的争论，详见裴文睿：《百家争鸣，百花齐放：中国关于法治概念的争论》，载梁治平编：《法治在中国：制度、话语与实践》，中国政法大学出版社2002年版，第34－83页。 ③ 参见Jonathan M. Hyman & Lela P. Love, If Portia Were a Mediator: An Inquiry into Justice in Mediation, 9 Clinical L. Rev. 157, 160－61(2002). ④ 参见Joseph B. Stulberg, MEDIATION AND JUSTICE: WHAT STANDARDS GOVERN? Yeshiva University Cardozo Journal of Conflict Resolution(2005) ⑤ 同注④。 ⑥ ［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年修订版，代译序Ⅲ。 ⑦ Owen M Fiss,“Against Settlement,”93 Yale Law Journal 1073(May 1984). ⑧ Andrew W. McThenia and Thomas L Schaffer, For Reconciliation, 94 Yale Law Journal 1660, 1664－1665(June 1985). ⑨ Jethro K. Lieberman and James F. Henry, Lessons from the Alternative Dispute Resolution Movement, 53 University of Chicago Law Review 424(1986). ⑩ See Robert A. Baruch Bush, Efficiency and Protection, or Empowerment and Recognition: The Mediations Role and Ethical Standards in Mediation, 41 Fla. L. Rev. 253(1989) (11) 参见季卫东：《法制与调解的悖论》，载《法学研究》1989年第5期。 (12) 主张“调审分离”的代表性文献主要有：王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版。李浩：《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年第4期。李浩：《论法院调解中程序法与实体法约束的双重软化——兼析民事诉讼中偏重调解与严肃执法的矛盾》，载《法学评论》1996年第4期；李浩：《调解的比较优势与法院调解制度的改革》，载《南京师大学报（社会科学版）》2002年第4期。王红岩：《试论民事诉讼中的调审分立》，载《法学评论》1999年第3期。 (13) ［日］小岛武司、伊藤真编：《诉讼外纠纷解决法》，丁婕译，中国政法大学出版社2005年版，第219－220页。 (14) 前注⑥，棚濑孝雄书，第131页。 (15) 参见［日］六本佳平：《日本法与日本社会》，刘银良译，中国政法大学出版社2006年版，第94页。 (16) 前注(15)，六本佳平书，第94页。 (17) 前注(15)，六本佳平书，第95页。 (18) 前注(15)，六本佳平书，第79页。 (19) S. E. Merry & N. Milner, The Possibility of Popular Justice: A Case Study of Community Mediation in the Uneted States, University of Michigan Press, 1993, pp.10－15. (20) 季卫东：《调解制度的法律发展机制》，载强世功主编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，第77页。 (21) 前注⑥，棚濑孝雄书，代译序Ⅶ页。 (22) 前注⑥，棚濑孝雄书，代译序Ⅶ页。 (23) 前注(20)，季卫东书，第84页。 (24) 季卫东：《法律程序的意义》，中国法制出版社2004年版，第32页。 (25) 前注(24)，季卫东书，第34页。 (26) 有关“合意的贫困化”阐述，参见前注⑥，棚濑孝雄书，第69－73页。 (27) 参见前注(13)，小岛武司、伊藤真等书，第215－219页。 (28) 所谓“三调联动”是指在党委统一领导下，“维稳”部门综合协调，有关部门各负其责，以人民调解为基础，三种调解（人民调解、行政调解、司法调解）既各自充分发挥作用，又相互衔接配合，综合运用多种手段化解矛盾的工作机制。 (29) 有关世界各国提高司法效率的改革详见阿德里安·A·S·朱克曼主编：《危机中的民事司法》，中国政法大学出版社2005年版。 (30) 参见范愉：《法院调解制度的实证性研究》，载王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版，第221－225页。 (31) 前注(11)，季卫东文。 (32) 参见王亚新：《民事诉讼中的依法审判原则和程序保障》，载《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年，第38－41页。 (33) 王亚新：《纠纷，秩序，法治》，载王亚新著：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第225页。 (34) 王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第66页。 (35) 前注(34)，王亚新书，第66－67页。 (36) 参见徐昀：《民事诉讼中的非正式开庭》，载王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版，第358－360页。 (37) 前注(36)，徐昀文。 (38) “非正式开庭”一词最早由王亚新教授提出。参见王亚新：《民事审判方式改革的现实及课题——对三个中级法院民事一审程序运作状况的调查与思考》，载江伟主编：《比较民事诉讼法国际研讨会论文集》，中国政法大学出版社2004年版，第3－32页。之后，徐昕、徐昀对“非正式开庭”进行了后续研究，将“非正式开庭”界定为“在实质和功能上类似开庭审理，至少具备最低限度的‘公开、对席、口头、直接’等开庭的基本要件，但又不完全符合正式开庭应具备的其他程序要件，司法人员召集当事人各方进行案件审理时，未严格依正式法律的程序要求，无意或有意以各种非正式做法，为原告主张和被告抗辩提供机会、为当事人举证和质证提供机会、组织当事人对事实或法律问题进行辩论、寻求调解或和解等，旨在查明事实和解决纠纷的诉讼活动。”参见徐昕、徐昀：《非正式开庭研究》，载《比较法研究》2005年第1期。 (39) 王亚新：《实践中的民事审判（二）——五个中级法院民事一审程序的运作》，载《北大法律评论》第6卷第1辑，法律出版社2005年版，第24页。 (40) ［英］迈克尔·努尼：《法律调解之道》，杨利华、于丽英译，法律出版社2006年版，第4页。 (41) 杨柳：《模糊的法律产品——对两起基层法院调解案件的考察》，载强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，第484页。 (42) 王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载王亚新：《社会变更中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第15页。 (43) ［美］罗伯特·C.埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版。 (44) 前注(43)，罗伯特·C.埃里克森书，第1页。 (45) 前注(43)，罗伯特·C.埃里克森书，第1页。 (46) 笔者调研过的沿海某市，中级法院对基层法院下达的调解率指标是73％，基层法院对派出法庭的要求是76％，为了争先创优，许多基层院和派出法庭的调解率都已超过上级要求的指标。如某县级市法院2002年的调解率不足50％，而2006年则达到76.4％。 (47) 云南省宾川法院州城法庭连续四年调解率超70％，2003年为74.98％，2004年为75％，2005年为75.32％，2006年为78.3％。http://www. gy. yn. gov. cn/ynsgirmfy/2378467951251554304/20070123/102715. html(2007－4－16) (48) 大调解模式发端于1999年山东陵县的“乡镇司法调解中心”，该中心是由党委、政府直接领导，依法解决“人民内部矛盾”的常设综合办事机构，以原乡镇司法所为主体，吸收信访、法庭、计生、土管、经管、民政、派出所等部门参加，既有政府行为性质，又有人民调解组织的性质。这种做法被称为“陵县经验”，后来在全省和全国范围内推广。参见谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第一卷），山东人民出版社2002年版，第312页。 (49) 强世功：《权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新传统》，载强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社，2001年版，第204页。

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