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叶公好龙：刑事证人出庭的一个寓言1

  叶公好龙：刑事证人出庭的一个寓言

                                                         陆而启

      来源：人大复印资料2008年07期

      【专题名称】诉讼法学、司法制度

     【专 题 号】D415

     【复印期号】2008年07期

      【原文出处】《证据科学》(京)2008年1期第37～48页

      【英文标题】A Fable of Double Faces on Witness Presence in Criminal Court.

      【作者简介】陆而启，厦门大学法学院。(厦门 361005)

      【内容提要】 我国目前呼唤“证人出庭”是一个叶公好龙式的伪命题，无论是法官、控辩双方、被害人，还是警察等都没有做好证人出庭的准备。其中书面证言确认制度、“大司法机关”体制、证人全程伪证责任等因素促生法官不情愿证人出庭的心理，而警察出庭作证制度缺乏“怀疑权力”的文化传统和个人积极性。进而言之，目前关于证人出庭具体配套规则的对策也有难以克服的缺陷。而我们要认真对待实践而不至于做脱离实际的制度设计。

        Nowadays call for witness presence in criminal court is a pseudo-proposition in our country, whereas judges, procuratorial organs, defense lawyers, victims, policemen and others, have not well made mental preparation for witness presence in court. Some systematic factors, such as written testimony confirmation, big judicature and whole-proceeding liability of perjury, urge judges to be averse from witness presence in court, and the system of police as witness in court has no support of cultural tradition of suspicion to power and individual enthusiasm. Furthermore, the countermeasures of suggesting concrete rules matching witness court presence have insurmountable bugs, so design for the system of witness presence in court should be practical and not be ivorytowered.

           【关 键 词】证人出庭/心理准备/真实发现/防止滥权

        Witness presence in court/Mental preparation/Search for truth/Prevention of abuse of power

         ［中图分类号］D915.13　　［文献标识码］A　　［文章编号］1674－1226（2008）01－0037－12

        法庭审判以证据为中心。如果要概括地把证据分为人证和物证的话，通常出庭的人证的提供者——“证人”是一个广义的概念，包括了被告人、被害人和目击者等，而因为物证的收集、提取、鉴别也必然是受人控制的，因此，物证也转化为证人出庭的方式而得以在审判中得到校验，从而证人也包括收集、提取、保管、鉴定证据的警察和鉴定人员等。为什么要求证人出庭？大略而言，主要原因有：第一，法庭的“权利角斗场”为对立双方提供了一个以人证和物证为武器的交战平台，要求证人出庭是“有理摆在桌面上”的自然要求，当面揭露和公开指证被告人的罪行在某种程度上也迎合了“看得见的正义”的程序正义准则要求。第二，证人和证据的可信性是证据的生命。避免受到诬陷的最佳方法就是让被告人与证人对质，揭露证人故意说谎或者揭示其感知错误，并由法官察言观色，这是“辞色气耳目”五听断案的要求，而成为直接、言词审判原则（大陆法系权力视角的审判程序管理要求）和传闻证据排除规则（英美法系权利视角的“对质权”要求）的共同要求。① 第三，纵使没有受到与罪犯间存在的仇恨、友谊和其他密切关系，个人情感因素以及其所属团体的利害关系等因素影响，② 也没有“屈打成招”情形，证据的多次转述或者书面记载都有可能引发歧义或者造成模糊，让证人出庭也是集中审理和证据直接调查的效率要求。③ 这些所要求的直接到场、言词对质，排除传闻等寻求真相的技术手段，对公平审判如此重要以至于成为现代刑事诉讼的基本原则和被告人的基本权利。当然，如果历史的来看，证人出庭的制度设计是欧洲国家（包括英、法、德等国）从君权时代的绝对职权主义、秘密审判、书面审理法定证据主义和允许拷问自白的纠问式向启蒙运动之后形成的不告不理、国家追诉主义诉讼制度转化的时代要求。④ 然而，大陆法系采“侦审承继制”并注重法官“真实发现”的职权主义诉讼制度仍需调和英美法系排除法官预断的“侦审分权制”、法官与陪审团分权、设有排除法则、由当事人推进的审判中心主义的诉讼格局。 我国1996年《刑事诉讼法》以抗辩模式建立起来的刑事庭审，强调控辩双方在法庭上的对抗、法官居中裁判、对案件提出证据的表述必须在法庭上以口头陈述表现出来，在一定程度上体现了建立在证人出庭基础上的直接言词原则。而成为审判方式改革瓶颈的证人不（主观不愿，或者客观不能）出庭给人这样的印象或者误解：证人出庭是一种事实需要，而不是法律要求。然而，法律上虽然容忍证人不出庭，但是对于证人出庭还是有明确要求的。《刑事诉讼法》第47条（下文法条没有表明哪部法律的均指该法）规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。第156条规定了法庭调查中的证人作证问题，第157条又规定：对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。从条文的顺序及其中反映的基本内容来看，证人出庭是一种原则，而不出庭是一种例外，并且第159条第1款“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验”的规定，更是证人出庭的一种补充。错误并不在于立法，而在于执行。从证人之外来看，我国公检法三机关互相配合，侦、诉、审三阶段前后接力，共同致力于实现惩治犯罪、查明案件事实真相的目的，庭审“走过场”形式化没有太大的改观，证人出庭多是哗众取宠，程序之外的真相屡屡冲击着司法裁判机关的公信基础。 在我国当下，“顾证人左右而言”，法官（居中者）、控方与辩方（对抗者）、被害人与警察（在一定程度上身兼“证人”者）等诉讼参与者（与诉讼法中排除国家公检法机关的“诉讼参加人”概念不同）对“证人不出庭”种种责难和成因、对策分析与学者对“证人出庭”的制度设计交相辉映。但这只是一种“叶公好龙”式的呼唤，法院、侦检机构、辩护方、被害人，无论在心理上还是习惯上都不适应直接言词的审理方式，而为其所开出的一系列药方也“不对症”。笔者结合自身感受的例举、描述可能有“视野狭隘”、“以偏概全”的嫌疑，但是以斑窥豹具有明显的方法论意义，并且这一定程度反映了司法机关实务运作痕迹和司法同仁“帮带”传统的操作习惯；因为“龙”的迟迟未到是一种审慎改革的结果，但也恰恰使笔者这种“臆断”免受“事后诸葛亮”的指摘。进一步看，这种在证人出庭要求上的“审慎”态度本身可能透漏出司法实务人员的“言行不一”，更言不由衷地透露出强烈要求证人出庭可能面临“水土不服”的问题。这种实践上的无动于衷进一步促生了对证人出庭要求的连篇累牍、坚持不懈的呼唤。⑤ 笔者对证人出庭问题如何给出一个明确的出路“意犹未尽”。我的这种“保守”甚至“退步”并不是缺少反思精神而是“反其道而行之”以求面对现实，贴近实际。在制度设计上追求“十全十美”是不切实际的幻想，我们要做的是立足现实来发现实践的优点。在一定程度上，问题的出路本身寓于分析而“尽在不言中”，我们要正视现实，并且结合简易程序、认罪案件简化审、侦查、起诉阶段的刑事和解，甚至辩诉交易等案件分流措施的建立、完善，降低对目击证人或者鉴定人、被害人出庭的期待，强调警察对取证程序、手段和实施强制措施手段等问题被质疑时的出庭作证。

      一、法官缺乏证人出庭的心理准备及其制度支撑

     因为现行法律并未规定什么情况下证人可以不出庭，这样容易导致把第157条规定的例外当作原则。而法官现在缺少的更多是一种证人出庭的心理准备，而不是法律规定。

    第一，法庭有迷信证言笔录的心理或者以证人出庭为确认笔录的方法。法庭调查有人证调查和物证调查等内容，可以采用书面审（尤其是二审或者再审程序）和口头审等形式。在缺少“一言既出，驷马难追”诚信基础甚至可以“指鹿为马”的社会，口头审可能还比不上“白纸黑字”的书面审来得扎实。我国立法上一贯承认“白纸黑字”对事实认定的优先确定力。在我国，程序经过、言词证据甚至实物证据以笔录为载体或者转化为书面笔录是具有重要意义的。庭审笔录的形式要求（第167条），有时使得我们对“雁过无痕”的程序过程更多的是靠一种书面形式来确认，同样的笔录还有报案笔录、合议庭评议笔录、死刑执行笔录等，这种形式要求的效力同样推及公安机关和检察院对犯罪嫌疑人形成讯问笔录（第95条），对证人、被害人形成的询问笔录（第99条、100条）。我们承认其法律上的对事实的确定力而可以提交给法庭，因此法庭上证言笔录横行无阻更是理所当然，并且为第157条所确认。刑事诉讼法中有11条18处⑥ “笔录”规定，其中勘验、检查笔录是当然的一种证据形式（第42条），而在法庭上很少直接展示物证，甚至现场照片、搜查笔录、物证扣押清单也是一种对物证的合理、适当的替代。最主要的是，虽然法律没有明确要求我们司法机关的所有活动最终都要体现为笔录，但是，如果没有所谓的“笔录”，那么所有的侦诉审活动都将成为泡影。与英美法系以书面证言来恢复记忆或者质疑弹劾庭上证言截然相反，我国证人出庭主要是查验书面证言笔录是否确实可靠的证据方法，而提供证据功能退居其次。在这一点上我国可能更接近于大陆法系的传统。“凡与某些特定案件有关的程序，只采用书面的证据”。⑦

    第二，法官庭前和庭后默读机会助长庭审功能的形式化。得以把握案件材料可以确保程序运行的运筹帷幄。其一，普通程序案件全案卷宗移送在许多地方普遍存在而与《刑事诉讼法》第150条法律规定相悖，而有庭前默读机会；其二，1998年通过的六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第42条规定，“人民检察院对于在法庭上出示、宣读、播放的证据材料应当当庭移交人民法院，确实无法当庭移交的，应当在休庭后三日内移交。对于在法庭上出示、宣读、播放未到庭证人的证言的，如果该证人提供过不同的证言，人民检察院应当将该证人的全部证言在休庭后三日内移交。”可见，所谓的移交其实是针对证言的载体——证言笔录（甚至不能称为载体，人或物本身是证据的信息载体，存在形式，而笔录蕴涵证据的内容，并不是人证自身。⑧），而对不同证言的辨识更倚重于庭后默读。而证人出庭作证，一方面，可能会使庭审秩序出现紊乱、失控的局面。另一方面，出庭证人做出不同于先前陈述的证言，与法官读取（预读）的知识不符会使法官犹豫难决，而推迟案件审结时间，造成积案，影响效率，耗费大量的司法资源。

     第三，法官对侦诉程序的心理依赖和信任情感。在中国刑事诉讼法学研究会2007年兰州年会上，有人建议恢复1996年以前的法院退回补充侦查制度，避免出现法院“判也不是，放也不是”的尴尬境地。笔者以为这种建议是法官对侦诉程序的依赖和信任的集中体现，一是法院的程序监督审查作用形同虚设；二是法院为避免与检警部门摩擦不轻易无罪判决；三是法院调查证据缺少手段，而侦诉取证带有强制性、秘密性质而更容易。不说“复印件主义”的公诉案件材料移送可能有审前材料的对审判活动“暗度陈仓”的作用，而突出所谓的“证据目录、证人名单”（第150条），为了防止法官预断，更主要的是突出审判活动对事实的塑造功能。但是，我国法庭更多时候仍然沦为对庭前书面证据（或证言）内容的确认或者否认程序，而忽视了法庭审理活动对事实的生成功能。再从刑民案件比较来看，在证据使用上的天然差异使刑事审判对证人出庭的依赖程度更重，民事案件多依书证或者人证转化为书证，⑨ 而刑事案件多靠人证，或者物证、书证转化为人证方式。但是，下面的一些制度原因促成了法官对书面证词的依赖心理。

     首先是公检法作为司法机关的整体统一性。诉讼是一种公力救济的手段，刑民纠纷要获得国家公力救济自然要把相关证据、证人证言提交给国家司法机关，让司法机关能够感受到。与民事诉讼中法院是唯一司法机关不同，我国刑事诉讼中公检法三机关都是国家机关，所以公安机关、检察机关提取的证人证言与向法院提交的证人证言效力相当。⑩ 这里还有一个奇怪的现象，检察院的审查起诉阶段的证据材料除了自行补充侦查外，通常主要来源于公安机关（侦查终结移送或者补充侦查终结移送的材料），以及讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人而得来的意见（《刑事诉讼法》第139条），当然在补充侦查或者自行侦查过程中可能会牵涉到证人，但是单纯的审查活动环节书面化严重，几乎与不需要亲自调查证人。另外，从经验来看，各种依法办案程序规范、安全办案责任制度等可以基本保证警检机关发生错误的可能是很少的，警检机关不会随便抓人、随便起诉，这些对庭前程序的信任心理会产生对采纳庭前证据的放任态度。

      其次是我国的单个的司法机关也趋向于以整体的方式行使职权。公安机关或者检察机关的整体职权行使并不一定会使问责机制难以落实，更主要的是它作出的结论代表了一种权威和有效性。同样，根据《刑事诉讼法》第149条规定，审判委员会讨论案件的决定，合议庭必须执行。合议庭是庭审的亲历者，而审判委员会委员并没有参加庭审并听取当事人及其他诉讼参与人的陈述，“审者不判，判者不审”，不符合司法权的亲历性要求。这使得在法庭上证人出庭或者控辩卖力气的对抗就没有实质意义。即使是推行所谓的司法裁判为中心的刑事诉讼构造，(11) 那样审前的法院介入、控辩对抗也基本保证了质证权，也相当于提交给法庭，反而使庭审被架空。此外，对于普通程序案件，我国法官（或者合议庭）一并行使事实认定权与法律适用权的一元整体权力结构，全能的法官亲历司法以求全知，虽以全面调查证据的程序经过为必要形式，但证据采纳和采信与否全系法官自由裁量的一念之间，而法庭上提出在审前被固定的书面证词也是被允许的。英美法系审判主体陪审团和法官二元分权的结构，对传闻证据的排除主要是防止陪审团被误导。陪审团判断公道与否，“与其说是从形式法或实质法方面着眼，毋宁说是从人类方面着眼”，(12) 成为一条光明正大引入“民意”的途径，控辩双方在交叉询问中竭尽所能通过舆论、情感来影响陪审团得到最终有利于己的结果；并且陪审团裁决是一个“黑匣子”而无须说理，“既然支撑其决策过程之‘产出’的理性根据可以避开监督，那么支撑该过程的‘输入’的理性根据就应该成为质疑的对象。”(13) 在这一“输入”环节中，当事人各尽其能事来对事实的认定者施加影响，而法官严守着事实认定堡垒的大门口。这些使得普通法的戏剧性效果凸现于证人出庭的制度设计。

      再次是证人伪证责任的首尾一贯性。根据我国《刑法》第305条伪证罪，第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的规定，这类罪的构成条件是“在刑事诉讼中”，而不局限于法庭审判中，这当然包括侦查、起诉阶段。《刑事诉讼法》第156条审判人员对出庭证人的如实提供证言（或者证据）以及有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任告知几乎和该法第98条侦查人员对证人的告知内容如出一辙，这不仅是因为证人在各阶段的义务和责任相同，更主要的是他们面对的一个统一的整体，也就是在《刑事诉讼法》第38条关于辩护律师和其他辩护人的责任规定中所明确提及的是“司法机关”。总体而言，我们对证据的真实性和可靠性不是以具结宣誓的内心规训、对质询问的权利救济而是以如实陈述义务要求，国家权力在真实判断上的自主裁量和在责任追究上的后盾支持来保障的，这样使得在侦、诉阶段取证机制和审判阶段的查证机制如出一辙，因此，基本保证真实或者判断为真实的侦、诉取证与审判查证效果上相当性使得证人出庭多为程序重复。

     第四，法官对于通知证人到庭，证人出庭例外情形等的自由裁量权助长了不愿证人出庭的心理。首先，证人是否出庭作证是由法官来决定的，法官在证人是否出庭问题上拥有绝对控制权。(14) 一些审判人员认为经过若干司法程序后案件事实已基本清楚，不想增加工作负担，拖延审判，加之使用书面证言质证较让证人当庭接受询问和质证要便利得多，而不积极要求证人出庭作证。 其次，证人出庭例外情形全部需经法官准许。证人出庭例外的情形制度化地允许向法庭提供证言笔录，(15) 而不需要证人出庭。从具体规范来看，在刑事诉讼法中没有明确规定哪些例外情形，而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条规定了这些例外。(16) 但是，所有情形皆经过“法官准许”而法定不足，裁量有余，失之过严。而兜底的“其他原因”，几乎可以涵盖任何情形，在法庭上法官根本不需要做出任何解释或者释明又失之过宽。不同的是，美国《联邦证据规则》传闻规则的例外分为“可信性的情况保证”（《联邦证据规则》第803条列举了24种传闻）和“必要性”（5种传闻）两类，(17) 而两类传闻兜底的“其他情形”需要具备“同等程度的可信性情况保证”的条件，其次才有法官裁量许可的余地。 另外，法官对于被告人要求传唤有利于自己的证人的申请，常常置之不理。

      《刑事诉讼法》第159条第1款规定的通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验，一般而言会影响审判的进行，因此成为第165条所规定的可以延期审理的情形之一；而上述的第159条第2款，把申请新证人出庭的决定权交给法庭，其利是由法官根据情势做出合理判断，其弊是法官不愿发生“延期审理”、拖延审判情形而滥用自由裁量或者依据经验习惯而不予批准，助长其不愿证人出庭的心理。