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叶公好龙：刑事证人出庭的一个寓言2

 二、检控方和辩护人对待证人出庭的矛盾心理

       有检察实务人员认为，证人不出庭作证，因控辩各方出示的书面证言皆可定案而造成诉讼证据采用的随意性；庭下认证使控方无法及时得知庭上出示的书面证言是否采纳，难以预测诉讼的结果，增大了公诉方指控犯罪的难度。由于无法质证，法官对书面证言可靠性或者双方提供的相互矛盾书面证言真伪难辨，增加了把握案件真相的难度，而造成对犯罪分子打击不力，挫伤公诉的积极性。

      公诉人宣读不出庭证人作证材料时由于处于本位主义而具有控诉的倾向性和选择性，会引致人们认为公诉机关一手操纵控诉，会动摇人们对公诉指控犯罪公正性的信念。(18) 从这个意义上说，公诉检察官希望证人出庭指证增加指控分量，提高庭审效果。但是，对于各方证据真实与否，矛盾事实真伪不明的问题仅仅依靠证人出庭仍然无从解决。因为伪证责任的后盾和潜在威胁，使证人庭上证言可以说在某种程度上是对以前证言的重复，与公诉方在审查起诉阶段通过阅卷所了解的信息多数是一致的，没有新鲜内容，也因而难以排除既存的矛盾。检察官在审查公诉时就已经注意到的问题或者提出的补充侦查意见可能在庭审中被重复提起，这些问题往往集中在进一步明确犯罪的主观意图（犯意），进一步询问目击证人，或者排除证人证言之间的矛盾，等等，但是，因为时过境迁，证人杳无踪影，多方联系无果，尤其是“外地”证人已经离开等等，这样的程序“拉锯”获得的更多的证据资料只是一些不能解决问题的解释说明性的文字，而徒增程序耗费。 

          公诉检察官期待证人出庭的心理还可能被另一种不理想的效果取代。证人出庭作证本身是一个充满变量的因素，如果证人出庭作证做出与以前证言不同的陈述，因为庭上缺少交叉询问的规则，公诉机关要重新调查取证、核实、鉴定等，在手续和环节上（这里主要说的是程序问题）要花费时间和精力重走老路，甚至难保没有指控失败的危险。并且，甚至有人认为，“庭审中对证人的询问可能会造成证人证言的改变，从而会使指控受到损害，证人不出庭，侦查阶段获得的有利于指控的证言才能更容易成为定案的证据，有意无意地鼓励证人不出庭。极少数司法人员在办案过程中对证人违法取证甚至暴力取证，这些证言很难经得起当庭质证，他们当然不会申请证人出庭作证。”(19)

      关于申诉律师刑事辩护难处的文献几近汗牛充栋，而新律师法对解决律师证据调查的批准、同意制度以及会见受到“监听”问题提供了一定保障，这种立法保障制度其实充满了一厢情愿的意味。首先，律师庭前证据调查的有选择性。一般而言，出于对证人调查获取的证言效力较低，(20) 更是出于担心陷自己于不义，律师只愿意去调查产权证登记、工商税务登记等文书证据。而不愿去调查证言可能随意更改的证人。另外，在我国一直被视为律师执业难题之一的律师调查取证权，并不实用，因此有律师甚至认为佘祥林案辩护律师没有把死人是谁这个核心问题搞清楚，而成为中国律师界的耻辱。(21) 其次，律师也不重视法庭上的证人出庭。对抗检察官的律师法庭辩护更多的是说给被告人听的，让被告人觉得有人替自己讲话，代理费没有白花。对证人出庭如此不受重视，以至于有律师同行不满业务素质较低的律师把代理关注点从庭上抗辩转到庭外如何接近法官“打关系”。再次，律师普遍存在从刑事诉讼向民事诉讼、从诉讼业务向非讼业务的职业转向。这一方面是刑事辩护难做，更主要的是因为刑事辩护往往难以有利可图，或者体现不了律师的价值。