叶文波律师网

叶公好龙：刑事证人出庭的一个寓言4

四、警察出庭作证的现实困境

       根据我国具体国情，警察在现场目击犯罪事实的发生，或者当场抓获犯罪人以及实施勘验、检查、搜查、扣押等几种情形下，应当以证人身份出庭作证。这在《人民检察院刑事诉讼规则》第343条的规定中有一定的体现，不过这只限于物证的搜查、勘验、检查等侦查活动活动，对于言词证据的形成过程则没有规范。实践中我们的公诉人会让翻供、翻证的被告人、证人“拿出证据来”，在拿不出证据时就可以继续开庭，或者让公安机关事后写一个“情况说明”提交给法庭。

     第一，社会上普遍缺少质疑公权力的氛围。从整体的诉讼构造来看，以对法官怀疑为前提的当事人主义实行起诉状一本、庭前审法官与庭审法官相分离、法官在证据调查中作用受限；而以对法官信任为前提的职权主义实行全案移送制度、庭前审法官与庭审法官不分离、法官积极主动收集和调查证据。“从长远的观点看，法官的权力在很大程度上来自其社会地位以及社会对他们所作决定的合法性、公正性的信任；对法官权力的限制一开始好像削弱了法官的权力，但最终却形成了全社会对司法行为合法性的信任。”(25) 从神而降临尘世的居中裁判者法官都要受到怀疑，而承担追诉职责具有偏向性的警察更有必要受到怀疑。然而，我们对警察的保平安的功能认识过于神话，缺乏对权力怀疑的传统，更多的是希望警察为我们伸张正义，对警察的取证行为持信任态度，甚至一定程度的纵容违法，这些恰恰提供了权力滥用的温床。谁也难保警察不打人，而且警察打人可能并不是出于破案的动机，因为缺少监督的权力，端起的架子使他无形中形成这样的特权。另外，在目前文化传统观念没有改变之前的警察出庭作证试点，(26) 更多的是公检法之间随领导人变更的短期政绩工程和侦、诉、审追究犯罪的三家合力。

     第二，警察对现行权力不受制约状态的维护。目前警察不愿出庭作证的原因，更多的是不愿意因为暴露在阳光下而束缚了自己的手脚。说什么树立“执法为民”形象而要侦查人员出庭作证几乎没有多少吸引力，如果为有效追诉警察则更愿意积极配合。虽然几乎所有刑事案件都有一个“抓获经过”的书面材料，代替警察自身的出庭作证，这个材料只能是一家之言。从历史角度言，在以程序至上的英美法国家和以法治国立基的大陆法系国家，证据规则发生了从真实发现向人权保障的价值转向。(27) 为防止国家的司法人员和执法人员滥权而非法取证，除了有律师在场，录音或录像等事先预防措施，更有在被告提出违法取证的控告时，由警方出庭举证来证明其取证的合法性的事后救济手段。而我国在审前侦查机关取证行为既无事前制约也无事后审查，犯罪嫌疑人的权利遭到侵害时得不到有力的救济。我们要求的证人出庭，主要关注的是目击证人就诉讼外感知的案件知识作证，而对诉讼内的司法程序经过和警察强制措施运用则在所不问。证人证言的反复无常和鉴定人鉴定结论的颠倒黑白或者模棱两可，一方面使自己丧失了可信性，更主要的是法律课以他们的是义务，可能要承担相应的责任。其实，在刑事诉讼程序中，应当防范警察，这是由其行使着国家公权力的本质所决定的。其意图是要在统一的司法机关内部，形成以权力制约权力的格局。

      当然，警察也有可能最先到达发案现场，而也可能是目击者。让这样的警察指控犯罪，因为其经验老到，识记判断更准确而有其优势；但是也容易产生“失斧疑邻”式先入为主的偏差。再者，警察破案任务都忙不过来，对后续的失误补救工作或者重复劳动不感兴趣。