叶文波律师网

叶公好龙：刑事证人出庭的一个寓言5

五、对刑事证人出庭对策建议的进一步反思

       而针对我国证人出庭难，人们提出的解决对策，有证人经济补偿制度、证人保护制度、强制证人出庭制度等不一而足，甚至把证人拒证特权、污点证人作证豁免、不被迫自证其罪制度等视为保证证人出庭制度的相得益彰的补充。还有的提出关键证人、重要案件证人出庭，并列举了一些证人出庭的例外情形，如因适用简易程序、证人拟证明的内容控辩双方均不持异议、证人庭审期间患有严重疾病、证人不在国内、证人未满14周岁、证言对案件定性量刑没有直接影响或其他特殊原因等情形。这虽然是对盲目的呐喊“证人出庭”的一种理性反思，但是，中国学者和实务工作者所讨论的规则是缺少执法主体、制度环境的一种抽象的规则或者没有实践经验和具体程序支撑的规则，因此在一番理论观点学说的炫耀之后，证据规则的建构并没有落实到司法活动中。其实这些具体配套规则不可避免地存在内在的缺陷。

      第一，多此一举的证人出庭。庭内庭外证言的高度一致使得证人出庭往往是徒增庭审耗费。以笔者的经验来看，目前说的证人（狭义概念，通常为目击证人）“如实提供证据”的义务（《刑事诉讼法》第45条）以及侦查程序、审判程序如实地提供证据、证言的程序规则要求（《刑事诉讼法》第98条、第156条）以及作伪证和隐匿证据的法律责任，基本上保证了证人法庭内外陈述的一致性。而证人果真出庭的话，因为缺少质证规则或者交叉询问规则，那也没有多少实质意义。出庭后的证人证言反复倒是实实在在地引起程序重复。我们几乎不对证人的可靠性提出任何争辩，随着证人的翻云覆雨，而裁判结果也游移不定而反复再审。反观德国，实际上长期以来，刑事诉讼法的重心已经移向了侦查程序。(28) 这首先是由于，绝大多数刑事诉讼程序根本不再进行法庭审理；替代它的是用中止诉讼程序来终结诉讼，或者以书面的处刑命令程序（《德国刑事诉讼法》第407条及以下几条）予以解决。其次，在实践中，主要由于，参与法庭审理的职业法官事先就已获悉检察机关的侦查案卷（的内容），从中对于诉讼材料和证据状况形成了第一印象。在庭审中他们自己可以让宣读证人符合他们记忆部分的先前的证言，侦查程序的结果常常在庭审中继续产生影响。在特定的前提下，特别是如果证人没有出庭，诉讼参与人没人反对，在法庭审理中也可以宣读以前询问证人的记录，该（侦查案卷中的）询问记录也就成为判决的基础（《德国刑事诉讼法》第251条）。(29) 众所周知，美国通过辩诉交易处理的案件达到90％以上，这很明显是不需要证人出庭的。“在英、美、德国和日本，由于通常有简易程序、庭前程序、认罪程序或者辩诉交易等程序过滤，刑事案件真正进入普通程序审理的平均不到10％，也就是说只有不到10％的案件需要证人出庭作证。”(30) 当然，因为没有绝对的证人出庭，这些特殊程序和特定规则可以说是证人出庭的例外，但是这种例外制度在某种价值取向的不断倡导下正在从特殊走向普遍。德国刑事诉讼改革呈现出“一个确实在整体上的行政风格的程序”转向，这或许提示我们并不要矫枉过正。

      笔者同样以为，要求关键证人出庭的建议也稍显臆断，因为在某种意义上的补强证据恰恰是关键所在却不是“关键证据”，尤其是在法庭上在对证言表达异议与理由时，我国与传统的书面审判模式相适应的征求质证意见模式，以质证方“空口白话”陈述主观意见的方式来评价证言真实性，而在英美法系与口头审判模式相契合的“质疑”方式则通过反询问或者使用外部证据“以证质证”来揭露证言的不实性或证人的不可靠性。(31) 这可能意味着还要有一串的提供关于证人品格和先前行为证据、先前定罪证据、先前陈述的“非关键”证人出庭。与英美国家出庭作证的证人宣誓是一种在尊崇宗教信仰基础上的内心规训(32) 不同，我国对证人的义务和责任宣示（告知）是一种在法律规则沦为虚妄情形下外在的约束，因此证言的可靠性往往并不来自于法律的要求，而是依靠良心的保证。纵使是诚实证人由于认识事物的能力、条件和环境、凭经验补充、受暗示或情绪等影响等局限也可能产生偏差。(33) 我国证人以“党性”或者“人格”担保作证的真实，更多的是倾向于某种利益。但是因为缺少外部证据和证人而对出庭的证人“翻证”时法官往往束手无策。而在英美法系许多案件的胜负往往系证人可信性于一线，“攻击”证人品格是一件平常事。(34) 至于呼吁重罪案件证人出庭往往较轻罪案件而更不切合实际，因案件影响大、涉及面广而证人避之唯恐不及，以防自己及亲属遭到不测。另外，我国并未确立被告人对质询问的基本权，所以，“卧底”和“线人”秘密侦探认知的证据材料在其本人不出庭作为指证被告人有罪的证据而并不缺乏“实然”正当性。

       第二，有碍无助的强制出庭。证人起因于对案件的一种认识而承担了相应的义务甚至一定的法律后果，在法律的权威尚不充分的情况下，只能逐步地确立一种公民对法律信仰基础上的证人出庭制度，如果规定强制证人出庭或者承担严重法律后果等的任何缺乏意识根基的激进措施，可能会有碍无助：在普遍的法制权威未树立时强制证人出庭会“制造”出更多的违法甚至犯罪（如藐视法庭罪或证人拒不出庭作证罪）现象。因此目前更应当注重庭审的技术性操作，以倡导和疏导为主，而不是对一味地追求以强制和强迫为主的配套措施的完善。(35)

     第三，利弊并存的证人作证补偿权。一种想当然的意见认为，为寻求社会正义出庭作证的证人损失纳入本已财政困难、经费紧张的法庭开支，以及证人无正当理由不出庭而延期审理造成法院负担过重。其实，如果证人作证真的是一种对国家而言的义务的话，基于一种国家司法权的行使，即使对所谓的证人交通费、误工费、生活费等费用不予补偿，也会得到有关个人、单位的配合，这从我党的强大的政治号召力，如历次的运动、政治学习、整改教育可见一斑。最主要的不作证者在乎的并不是钱，在乎的是邻里关系、与人为善，也可能包括自身和亲属人身安全等等，(36) 因此强调证人作证补偿往往并非对症下药。而这一种来自国家或者来自受害人（因为有目击者而“冤有头、债有主”）的补偿甚至成为一种谋生或者牟利的手段，产生了以此谋生的职业目击者证人的契机，并且这种职业目击证人还只是在侦查阶段，例如交通肇事的交警部门责任认定上，不免会存在利欲熏心的可能。

     第四，画饼充饥的证人保护。 作证过程中的隐蔽、变声、远程、录像和作证后的隐姓埋名、改变档案、搬迁、甚至易容等保护措施花样繁多，(37) 并且可能随着科技发展而逐步升级。但是，我国本质上仍然是一个熟人社会，证人面对恶意报复只能是走投无路。现在西方国家的证人保护也因为互联网而出现困难，甚至引发对诉讼制度的严重危机。而另外的所谓追究法律责任的威胁根本不是用来对付不法之徒的。