叶文波律师网

叶公好龙：刑事证人出庭的一个寓言6

 六、结语

      与其清谈，不如坐下来反思，认真对待实践。

      当然这并不要求我们故步自封，但是在制度上“大跃进”显然是不合适的。 虽然我国在刑事诉讼制度欲取当事人主义之路的改革方向，但是我国刑事诉讼中的公权力机关有积极“求真”而务求客观全面、通力合作的传统，更突出刑事诉讼过程中各个国家机关的内部自律功能，这与英美对抗式有当事人双方为“求胜”而不择手段的传统，更突出法官消极中立的司法审查功能不同。因为我们缺少英美证据法的三大支柱(38) 的制度传统而不可能照搬照抄英美证据法。随时代发展其制度支柱受到不同程度的侵蚀，其证据法也变得前途未卜，但是其诉讼制度传统并未改变。在深层次上，英美法系强调证人出庭（尤其是警察出庭）更多的是保障被告人的人权（排除传闻的质证权；排除非法证据的救济权）和防止警察滥权，而我们要求证人出庭却往往只是为了寻求真实。而因此我国“依法办案”而获取的侦诉资料可以为审判奠定良好的地基，从而证人出庭显得不那么必要了。我们对于繁简案件司法资源的平均分配可以基本保证“司法正义”，如果片面强调所谓的“证人出庭率”反而会拖垮现行的刑事诉讼制度。

      过多着眼于要求目击证人因诉讼外的知识而出庭作证既不现实，也难以发挥庭审功效，警察对参与诉讼活动包括调取人证和物证、采取强制措施和特定的强制侦查手段而获得的程序运作经历出庭作证更加可行。而如果警察出庭仅仅为了重申控诉主张，再如果缺乏基本的交叉询问规则的话，那么为制约其权力的警察出庭甚至可以通过设立律师在场、侦讯全程录音录像等制度来代替。

     毕竟在审前程序对犯罪嫌疑人的权利保障加大，以及简易程序，认罪案件简化审，侦查、起诉阶段的刑事和解，甚至辩诉交易等案件分流措施被建立、完善起来的话，我们对目击证人或者鉴定人、被害人出庭的期待会降得更低。当然这是建立在侦、诉机关依法执法（司法）、全面收集证据而为庭审打好“地基”的基础上的。 收稿：2007－11－20；修回：2008－01－19

注释： ① 参见宋英辉、李哲：《直接言词原则与传闻证据规则之比较》，《比较法研究》2003年第5期。 ② 关于对证人可信性的影响因素，参见［意］切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2004年版，第29～30页。 ③ 例如，英国根据亲身知识或者从庭外他人得其情报的知情陪审团评决事实（13世纪以来）向不知情陪审团听审事实而证人出庭提供证据和书证诉答和在法庭朗读的庭审模式（16至17世纪末期）转化，很大成分是避免就案件的多个不同事实组成多个知情陪审团而浪费时日。其例参见何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2004年版。 ④ 英国法制史上存在审前由治安法官或者其他司法官员直接讯问嫌犯和证人，制作笔录于法庭上宣读的制度。以Walter Raleigh case（2How. St. Tr. 1(1603)）为导火索，因为其勋爵身份、谋逆罪名和极刑刑罚而特别受关注，庭上Raleigh坚决要求法院传唤被指射共谋叛逆的Cobham到庭对质被悍然拒绝，掀起了立法和司法改革序曲，逐步形成对对质诘问权的保障制度。美国独立新中国成立前（殖民时期）也曾施行纠问证人制，其例如1765 Stamp Act把不纳税入罪化并由实行职权纠问式采纳证人庭外之宣誓陈述书和司法官员庭外私自讯问之笔录海事法院管辖，引发广泛反弹。参见林辉煌：《对质诘问权与传闻规则》，《法令月刊》2007年第7期。 ⑤ 陈虹伟：《全国法院作证率不超过10％律师建议强制出庭》，载《法制日报》2007年4月29日，在该报道中，众多学者描述了证人不出庭的现实，表达了对证人出庭的呼唤，提出了相应的对策建议；而何家弘先生则直呼：《修改诉讼法是让证人出庭的当务之急》，《法制日报》2007年4月29日。 ⑥ 《刑事诉讼法》第42条、第85条、第94条、第95条、第106条、第113条、第148条、第151条、第157条、第167条、212条，此外第99条、第100条证人、被害人的规定援引了相关的法条。 ⑦ ［美］阿瑟·库恩：《英美法原理》，陈朝壁译注，法律出版社2002年版，第96页。现在大陆法系法庭调查过程中已实施询问证人的程序，如德国19世纪的立法改革引入直接言词原则为了除侦查的法官及审判的法官进行书面审理程序（邮递传送卷宗）所带来的重大缺失。［德］克劳思·罗科信：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第430页。 ⑧ 熊志海：《刑事证据概念》，法律出版社2006年版，第102页。 ⑨ “证人证言与书证、物证可能存在着一种替代关系。”参见徐昕：《法官为什么不相信证人？》，《中外法学》2006年第3期。 ⑩ 龙宗智分析了非管辖侦查单位取证合法性问题，纪委取证与刑事诉讼的关系，立案前调查机关所获证据的法律效力问题。其中纪委获取的人证原则上不可采用，其例外情形：其一，纪委获取的供词与证言笔录可以作为弹劾证据；其二，对有利于被告的纪委调查笔录，在诉讼中可以作为实质证据；其三，纪检程序中当事人与证人亲笔书写的供词与证言在程序合法及特别可信的情况下可以作为定案证据。这大体上可见我们较注重的是取证主体合格和程序合法再经过法庭确认从而取得定案资格，对于传闻排除或者直接言词规则所要求的证人出庭再所不问。参见龙宗智：《取证主体合法性若干问题》，《法学研究》2007年第3期。 (11) 参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000版，第320页。 (12) ［美］阿瑟·库恩：《英美法原理》，陈朝壁译注，法律出版社2002年版，第73页。 (13) ［美］米尔建·R.达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003，第60页。 (14) 刘艳芳：《构建我国刑事案件证人出庭作证制度》，《山西省政法管理干部学院学报》2005年第4期。 (15) 由于采用印证证明方式，口头证言缺乏独立的证明价值，证人出庭与否对裁判结果的影响不大。参见左卫民：《刑事证人出庭作证程序：实证研究与理论阐析》，《中外法学》2005年第6期。 (16) “证人应当出庭作证，符合下列情形，经人民法院准许，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间患严重疾病或行动极为不便的；（三）其证言不对案件的审判起直接作用的；（四）有其他原因的。” (17) 陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000版，第248页。其实，陈对审前司法裁判的证据保全功能没有提及，这是直接言词原则下证人出庭的例外，并且审前的法官（林钰雄称为“侦查法官”）的审查对后诉有一定的约束力。林钰雄：《刑事法理论与实践》，学林文化事业有限公司2001年版，第50～62页。 (18) 黎杰翠：《从公诉角度看证人出庭作证的若干问题》，《广西社会科学》2003年第6期。 (19) 前引14。 (20) 徐昕在《法官为什么不相信证人？》一文中的分析是以法官不相信证人为显在的前提，参见《中外法学》2006年第3期。 (21) 参见雷海军：《中国律师自毁前程，水平堪忧，整体水平相当于书记员》，http://www. acla. org. cn/forum/showflat. php? Cat= & Number=661411&page=&view=&sb=5&o=&fpart=1&rc=1，最后访问日期：2008年1月6日。 (22) 我国《刑事诉讼法》第100条规定询问被害人使用询问证人一节的规定，该节第98条第1款规定，“询问证人，应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。” (23) 日本刑事法学界依被害人的受害过程可以分为三次被害阶段。在刑事诉讼中，被害人以证人身份出庭作证的，如果法官认为证人在被告人面前无法自主陈述时，听取检察官和律师的意见，可以要求被告人退庭。许永强：《刑事法治视野中的被害人》，中国检察出版社2003年版，第131～132页。当然，还可以通过委托律师代理被害人参诉或者通过同步视听作证、隐蔽作证使被害人免受再次被害。 (24) 关于被害人作为公诉案件当事人的制度评析，参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第211～221页。 (25) 宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，前言。 (26) 2007年10月1日，福建省厦门市湖里区法院、区检察院、湖里公安分局联合出台《关于侦查人员出庭作证的若干实施意见》，侦查人员在法庭审理阶段，可以控方证人身份出庭作证，接受控辩双方和审判法官询问。参见梅贤明、何晓慧、缪庚平：《侦查人员能否出庭作证？》，《人民法院报》2007年12月23日第2版。联想到厦门几年前推行的证人出庭宣誓、证人作证补偿制度来看，大多是昙花一现的制度。 (27) 这种概括往往因不全面而不恰当，例如，陈朴生就认为，近来刑事立法例基于维护社会、保障人权和诉讼经济三大原则而钉定诉讼程序。陈朴生：《刑事证据法》，三民书局1979年版。何家弘认为，我国应从一元片面的价值观转向多元平衡的价值观，避免从一个极端走向另外一个极端。参见何家弘：《刑事证据制度改革与司法观念的转变》，《人民法院报》2002年8月26日。但从价值取向侧重点角度而言，这是合适的。 (28) ［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序的改革：趋势和冲突领域》，樊文译，http://www. iolaw. org. cn/showarticle. asp?id=1968.最后访问日期：2007年6月18日。 (29) 同上。 (30) 最高法院研究室胡云腾接受陈虹伟专访时所说，参见《胡云腾：解决证人出庭作证难需要多方共同努力》，《法制日报》2007年4月29日。 (31) 参见左卫民：《刑事证人出庭作证程序：实证研究与理论阐析》，《中外法学》2005年第6期。 (32) 美国宽容多种族多信仰取消了作证资格上的信仰歧视（《联邦证据规则》第610条）。 (33) 参见毕良珍：《诚实证人证言或然性探析》，《犯罪研究》2006年第4期。 (34) 参见萧瀚：《英美证据法上的品格证据——辛普森案的另一个视角》，http://law-thinker. com/show. asp? id=1266，最后访问日期：2007年6月18日。 (35) 参见陈卫东：《论刑事证据法的基本原则》，《中外法学》2004年第4期。 (36) 相关的实证分析，也可参见左卫民：《刑事证人出庭作证程序：实证研究与理论阐析》，《中外法学》2005年第6期。 (37) 关于美国证人保护制度措施及其挑战。参见高一飞：《让证人人间蒸发的“马歇尔项目”》，www. dffy. com/sifashijian/jj/200511/20051109184626.htm，最后访问日期：2008年1月6日。 (38) 程序对抗制、审理集中制、审判组织二元制。［美］米尔建·R·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003版，第4页。

      陆而启