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我国《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外”。此即决定我国刑法空间效力范围的保护管辖原则。

　　为了正确地理解该原则的适用范围，有效地发挥我国刑法在我国领域外保护我国国家和公民的利益的作用，不同的学者及司法实践者们都曾对其作出过思考和探究。本文拟对这些相关学术及实践研究中针对该原则的理解、适用与立法完善问题的观点进行梳理和理解，以求对我国刑法的保护管辖原则进行范围尽可能广泛的综述。

一、概说
 

　　涉及这一原则的文献中，不同的学者所使用的具体名称存在着一定的差异，如保护（管辖）原则、国家保护主义、被害人保护主义、国民保护主义、被动属人原则、消极属人原则、自卫原则、安全原则等。这些不同的表达有着密切的联系，当然也存在着一定的区别，本综述中除了在涉及以上称谓的区别时分别沿用原名称，其余将统一采用“保护（管辖）原则”这一名称。

（一）概念与内容
 

　　刑法中“保护管辖原则”中的“原则”，实质上是指一种决定国家行使刑事管辖权范围的标准(criterio)。这里的“保护”，是指国家对本国和本国公民利益的保护。因此，这里所谓的“保护原则”，是指国家根据保护自己国家和本国公民的利益的需要来决定本国刑法域外适用范围的标准，即一国有权惩罚外国人或无国籍人在外国侵害本国的国家利益或国民利益的犯罪。

　　实际上，刑法保护管辖原则应当包括哪些内容，在理论上的认识也是不一致的。根据保护法益归属的主体的不同认识，学理界存在以下两种观点：

1.国家主义观点

　　有学者认为，只有在国家重大法益遭受外国人于本国领域外的侵害时，国家才能适用保护原则，即认为国家主义是保护管辖原则的唯一内容。主张国家主义的学者将刑法保护管辖定义为：在外国犯有危害一个国家的主权和安全罪行的外国人当其进入该国境内时对其行使的管辖权。[1]至于当外国人在本国领域外对本国国民犯罪时，国家不是基于保护国民原则适用本国刑法，而是以被害人的国籍为连结点适用本国刑法。尤其是国际法学者，大都将其归入属人原则的范畴来探讨，也就是承认消极的属人原则。[2]由于消极属人原则是以国籍为纽带，所以只要受害人是本国人则无论犯罪罪名是什么都应该受本国刑法管辖而不受什么限制，这一点比保护管辖原则更能保护域外国民的合法权益。由此，有学者认为，消极的属人原则就是国民保护原则。然而究其根底，都是认为在本国人依行为地法未能受到充分的保护时，对国外犯应补充适用内国刑法的观点。[3]

2. 国家主义与国民主义观点

　　这种观点是通行观点，持这种观点的学者认为可将保护管辖原则分为两种，一是国家保护原则，一是国民保护原则。如日本的学者大仁塚先生即认为保护管辖原则是指不问犯人的国籍及犯罪地，在保护自国或者自国民的利益所必要的限度内，适用自国刑法的原则。[4]他们坚持认为保护国民是保护管辖的一个必要内容，刑法保护管辖原则对国民的保护和消极（被动）属人管辖理论上虽易混淆，其实是有区别的——两者的依据和目的不同，保护性管辖是以被侵害人的实际利益为根据的，强调的是国家及国民的利益不受侵害，而被动属人管辖则是以身份的固定联系为纽带强调的是所属国民财产的统治权，于是两者所实施的范围和层次也不同，保护管辖只是在一些法定的罪行当中才有适用，而属人管辖则不受什么限制，故有“属人优先权”的说法。[5]

　　以上两种观点都有其自身的学理依据，通过对两者观点的学习研究可以发现，其实二者所争论的并不是一个法律原则内容的存废问题，即他们并不主张废除刑法保护管辖原则中关于对国民保护的内容。保护国民的合法权益是一个国家法律的根本意义所在，这一点毋庸置疑，法学家们讨论的内容事实上是从法的目的论上探索保护域外国民的方法和形式：国家主义派认为属人管辖更能保护域外国民，而且能减少由保护管辖带来的司法压力，国家主义和国民主义认为不能放弃保护管辖对国民的保护。其实刑法保护管辖受诸多限制和约束，与其说其具有切实的法律意义，不如说是主要具有政治意义，它是通过法律的形式进行的一种政治宣言，[6]它是一种主权形式，主权的任何方面都不可放弃，这也正是大多数国家刑法规定属人管辖，同时又在保护性管辖中规定保护国民的原因。因此笔者本人也更倾向认为保护管辖原则中包括保护国民内容更为妥当，只有将保护国民同时作为属人管辖和保护管辖的内容，用法律途径和政治途径双管齐下，域外国民的合法权益才能得到最大的保障，法的目的和价值才能得到最大程度的体现。

　　关于保护管辖原则的具体内容，我国法学界几乎一致认为，保护管辖原则既包括对被害人为本国的犯罪适用本国刑法，也包括对被害人为本国公民的犯罪适用本国刑法。[7]一般认为，我国刑法第8条规定的是我国的保护管辖权。从这一条规定的内容来看，是包括了保护国民原则的。[8]关于保护管辖原则的具体内容，被大多数学者普遍认可的一种表述是：不论犯罪发生在哪国领域，也不论犯罪人是哪国人，只要犯罪行为侵害了本国国家或公民的利益，都应该适用本国刑法进行处罚。[9]

　　在国际法和刑法理论中，该原则亦有其他名称，如先前所提到的几种。其中基于保护本国利益的立场而适用本国刑法的，称“国家保护原则”或“国家保护主义”；基于保护本国公民利益的立场而适用本国刑法的，则称为“消极（被动）属人原则”“被害人保护主义”或“国民保护原则”；其他基于保护国家和国民立场的则统称保护（管辖）原则，自卫原则或安全原则。

（二）保护管辖原则与其他刑罚管辖原则的关系
 

　　由上文可以看出，对保护原则具体内容认识的不同涉及到如何看待保护原则与属人原则的关系。因此在此将首先探究保护管辖原则与属人管辖原则的关系。学界的分歧点在于“国民保护原则”抑或是“消极属人原则”的归属问题。在进行研究的时候，到底是将其作为属人原则的内容合适，还是应将其纳入保护原则的范畴？

　　有学者指出，对犯罪者为本国国民的犯罪适用本国刑法，其根据在于作为本国国民，应当遵守本国法律，既然违反了法律就应当受到制裁；而对被害者为本国国民的犯罪适用本国刑法，主要的动机在于保护公民的合法利益，着眼点在“保护”，它与保护国家利益有共同的基础，而且在两种情况下，犯罪人都是外国人，犯罪地都在外国，因此作为保护原则的内容合乎逻辑，易为人接受。[10]

　　以上是通过论证保护国家与保护国民原则二者的相似度而得出的结论。但是保护国家与保护国民的根据并不完全相同，两种情况下适用的条件也有一定差别，将对被害人为本国人的犯罪适用本国刑法的情况列入属人原则，也能与积极的属人原则寻找到共同点，如犯罪地也是在外国，适用上都应当受双重犯罪的限制等等，因此，这一理由还不够充分。[11]

　　所以“国民保护原则”抑或“消极属人原则”的归属问题仍然是值得学界继续探究的争议点之一。但与我国的具体立法实际相结合，为了尊重我国刑法的这种安排，在此仍将国民保护原则或者说消极属人原则的内容放在保护原则中加以论述。

　　总之，保护管辖原则同属地管辖原则，属人管辖原则及普遍管辖原则一样，是现在世界范围内所存在的刑罚空间效力的基本原则。这一原则是本国有权进行起诉和审判外国人或无国籍人在外国实施的危害本国国家利益或国民利益的犯罪的法律依据所在。这是因为，第一，按照属人管辖原则（这里专指与消极属人原则相对应的积极属人原则），本国有权管辖本国人在本国领域之内还是在本国领域之外实施犯罪；第二，按照属地管辖原则，本国也有权管辖在本国领域内发生的无论是本国人还是外国人或无国籍人犯罪。只有当外国人或无国籍人在国外实施了危害本国国家利益或国民利益的犯罪时，按照属人管辖原则和属地管辖原则，国家都无刑事管辖权，因此，国家规定了保护管辖原则作为属地管辖原则和属人管辖原则的补充。保护刑事管辖原则与属地管辖原则和属人管辖原则的区别在于，属地管辖原则以犯罪的发生地为准，根据犯罪行为或结果的发生地来确定由哪一国管辖；属人管辖原则以犯罪嫌疑人的国籍或主要居所地确定管辖；而保护管辖原则强调犯罪危害本国国家和国民利益的性质，这些利益不可能由其它国家来保护，因此，依据保护管辖原则所管辖的犯罪，主要是危害国家主权、安全、独立以及政府职能等方面的犯罪，还有侵犯国民利益的犯罪[12]。

（三）保护管辖原则的起源及发展
 

　　保护管辖原则起源在学界中并没有确定的说法。但根据意大利当代著名刑法学家F Madovani的考证，从历史渊源的角度考察，保护原则中保护国家利益和公民利益的内容有分别不同的起源。要求适用本国刑法处罚外国人在外国侵犯本国利益犯罪的“国家保护原则”，是德国刑法学家在19世纪为维护本国的安全和尊严而提出来的；而要求适用被害人所属国的刑法来处罚犯罪人的“被害人属人原则”，则源于中世纪的意大利，源于当时盛行领事法庭并采用混合管辖制的意大利南方诸国。[13]

    　从它的发展来说，可以看到：

　　1883年，国际法学会通过关于各国刑法冲突的决议，提出“如果外国人在一国的领土外所作违反该国刑法的行为含有对该国的社会存在的攻击或对该国安全的危害，而如果这种行为不是行为地刑法所规定应予惩罚的，该国有权予以惩罚。”[14]这是国际法学界首次正式提出了保护管辖原则的相关内容。

　　但在近代国际法学界，曾有相当权威的论者否认国家具有根据这一原则决定自己刑事管辖范围的权力。如近代最著名的国际法学者奥本海就曾认为，当外国人在外国领域实施侵害本国或者本国公民利益的犯罪时，“行为者既不属于有关国家的属地权威的支配，也不属于其属人权威的支配，而一国国家只能要求永久或一时地在领土内的外国人遵守它的纪律”。[15]对此，当时可能还有意见分歧：从1905年初版及其早期版本的《奥本海国际法》可以看到不同意见的介绍。

　　虽然保护原则在历史上备受争议，但因为它有利于保护本国国家和在国外的本国国民的利益，因此后来逐渐得到了各国的普遍承认：“现在，只有极少数作者绝对否认国家有惩罚外国人在外国所作犯罪行为的权利”。[16]

　　1927年，常设国际法院在“荷花号”案判决中认定国际法不禁止国家对外国人国外犯实行管辖，保护管辖原则也符合国际法；[17]翌年，美洲国家制定的《巴斯塔曼特国际私法典》第305条又规定：“危害缔约国一国内部或对外安全或其公共信誉的犯罪者，不问其国籍或住所，在外国也受缔约各国刑法的管辖。”[18]此后，关于保护原则的反对意见成为了陈腐观念而未见提出。

　　“荷花号”案判决宣布和《巴斯塔曼特国际私法典》制定以后，国际法学会又于1931年通过决议，认定每个国家都有权利惩罚外国人在其领域外实施的危害其安全的行为。接着，1935年美国哈佛国际法研究会发表它所编纂的《关于犯罪管辖权的哈佛公约草案》，其中第7条规定，国家对外国人在其领域外实施的任何侵犯国家安全、领土完整或者政治独立的犯罪有权管辖。第8条又规定，国家对外国人在其领域外所犯有关伪造该国发行或者该国授权发行的国家印章、货币、证券、邮票、护照或者公文书也有权实行管辖。[19]

　　所有以上文件概括了国家的一般实践，确认国家对外国人有关上述相当性质的国外犯享有刑事管辖权，具体来说，即使那些传统上对刑事管辖权采取几乎完全属地的看法的国家，特别是普通法系的国家（如英国），也开始对外国人在外国领域内所实施的某些犯罪主张刑事管辖权。[20]在美国，如前所述，法界团体已将保护原则编入美国对外关系法，按照他们在重编导言中的说明，这不只是把它当作美国法的一部分，同时也是承认它为一项国际法原则。英国官方也指出过保护管辖原则具有法律性质，如上议院曾宣称：“任何国家礼让原则都不能要求一个国家坐视在其领域外实施的叛国罪而不予管辖。”所谓国际礼让原则，是指国家在交往中一般遵守但并没有法律效力的的惯例原则，这类规则所不能对抗的，只能是法律规则。

（四）保护管辖原则的理论根据
 

1．对保护管辖原则的批判
 

　　刑法的各管辖原则中，保护管辖原则是最具有争议的一项，不仅保护国民主义(消极的属人原则)被认为是“最受攻击的原则”，[21]国家保护原则也饱受争议。

　　由于根据保护管辖原则对外国人在外国的犯罪行为主张管辖实际上扩大了国家刑法的适用范围，因此，一些国际法学家对国家以受害人具有本国国籍为理由对发生在本国领域外的犯罪行使管辖权表示异议。《奥本海国际法》第九版指出“人们有时主张，如果受害者是主张管辖权的国家的国民，该国就有对外国人在国外所犯罪行的管辖权，这有时被称为管辖权的‘消极人格’的根据。这个管辖权的根据没有得到广泛的承认，虽然它在某些场合曾经被承认，如战争罪行，并在关于在飞机上所犯罪行或关于文化财产的罪行等事项的条约中也得到承认。”英国国际法学家布莱尔利认为，被动属人原则违反习惯国际法，它在国际法上不存在合法性。马尔科姆·肖也指出，按照国际法，以被动属人原则作为主张管辖权的根据是非常值得怀疑的。[22]

　　归结起来，反对国民保护原则作为主张管辖的合理基础的理由，主要有以下几点：

① 这种管辖权行使的结果，会无限制地扩大国家的域外管辖权；

② 一个行为的可罚可能因受害人国籍的不同而有不同的结果；

③ 较为严重的是，当行为地法律不认是犯罪行为，而被害国法律认为应受该国刑法适用的情形时，对行为人可能会有反罪刑法定原则之虞。[23]因为从犯罪者立场而言，该犯人是否有认识到侵害外国法益的可能，应以行为地法为要件判断，而不应以被害国家刑法上的违法内容作判断的基准。

　　而反对国家保护原则作为主张管辖的合理基础的理由，主要有以下几点：

①     国家安全本位的法益内容过于抽象；

② 犯罪构成要件系由各国态意订定等因素，在适用护主义上易流于有滥用的危险。

③ 适用保护主义之际常混杂各国的政治性断，更易激化关系国之间的对立。[24]

④ 一犯罪行为是否危害本国国家的利完全依本国观点评断，有将本国的价值观念强加于他国之嫌，使用不当，易于造对国外内政的干涉。

2.对保护管辖原则的支持
 

　　对这一原则表示支持的学者认为在犯罪行为地国由于疏忽、没有能力或者拒绝对犯罪行为人提出起诉的情况下，国家为保护在外国的本国公民的利益而行使保护管辖原则是正当的。[25]有学者认为刑法中保护管辖原则的合理性，有国家刑事政策和国际法两个方面的根据。从国内刑事政策的角度考察，采取保护管辖原则作为国家决定自己行使刑事管辖权范围标准，一国就能有效地保护本国国家和公民利益免受外国人在外国领域实施的侵害。从国际法的角度来考虑，保护管辖原则的合法性根据在于：当本国和本国公民的利益没有为其它国家的法律所保护时，对侵犯本国或本国公民利益的犯罪适用本国刑法，就是国家进行自我防卫必不可少的手段，“行为人因攻击行为构成了法益遭受侵害国家对之进行处罚的关系”。[26]在这个意义上讲，保护原则可以说是国家在刑事管辖领域为维护本国国家和公民利益而行使自卫权的体现。

　　分别具体来探讨，关于保护管辖权中国民保护原则具体思想根据有如下理论：

① 代理处罚说。即将国民保护原则(即消极的属人管辖原则)作为由来于诸国家的连带性的代理处罚的一种形态。[27]这种观点包含了国际协同主义的思想，顺应了当代国际社会一体化的潮流。

② 国家对本国人的保护说。[28]这种理论以宾丁为代表，认为本国人在国外没有受到刑法的充分保护，因此，内国有必要处罚在国外侵犯本国国民法益的外国人。某种程度上，这是以对外国刑事司法制度的不信任感为前提的，强调国家有保护本国公民利益的义务。

③ 国家主权说。当本国国民在领域外受到侵害时，如果本国放弃保护原则，就等于放弃了在保护本国公民利益上的最后一道底线，在很多时候将会陷于被动，不能有效安抚受害人，也不能维护国家在国民心目中的形象。因此，国家对被害的本国人不能坐视不理，而应负起保护的责任。

　　国家保护原则的根据与国民保护原则略有不同。顾名思义，它是为了保护国家利益，但是这种保护的权力不是来源于国家与其国民之间的关系，而是来源于国家在国际法上被承认的一项基本权利——自卫权。国家在国际法上虽然负有不得侵害他国主权的义务，但是当任何其他国家或其国民于本国领域外实施侵害本国国家安全、社会秩序或重大经济利益等行为时，国家对其侵害行为采取必要的自卫行为是被国际社会所允许的。因为若国家不能对之行使管辖权，就无法捍卫国家的主权和尊严，同时也不能恢复国家被犯罪行为所破坏的秩序。内国刑法肯定自己能够适用于这类侵害行为，便是将自卫权演变成刑法中的国家保护原则，因此，国家保护原则可以说是国家自卫权在刑事法领域的具体表现。对此，学者作了一致肯定，如认为“当一犯罪行为发生且对一国安全及经济利益造成重大影响时，国家行使其基本权利自卫权以保护本国或国民的利益实属当然”。[29]

二、保护管辖原则在近代各国的具体实践
 

（一）世界各国刑事立法中保护原则的立法模式
 

　　世界各国刑法典关于关于保护管辖原则的规定，主要有三种形式：

1.在刑法典中对侵犯本国利益和侵犯本国公民利益的适用保护管辖原则的情况分别规定。

　　《瑞士联邦刑法》的第4条规定的是“外国人”在瑞士领域外侵犯瑞士国家利益的犯罪，适用瑞士刑法；第5条规定的是“外国人”在对瑞士人民犯重罪或轻罪，适用瑞士刑法。

2.在刑法的属人原则混合规定在一个条文中。

　　日本《刑法》第2条规定，“本法适用于日本国外犯下列各罪的一切人”。这里的“一切人”既可以是本国人，也可以是外国人或无国籍的人，其根据则是刑事管辖的保护原则。[30]这是由于在刑法空间效力对人适用的原则，通常分为积极的属人原则（指本国刑法适用于本国公民的域外犯罪）和消极的属人原则（指本国刑法适用于本国及其国民利益于域外遭受外国人侵害的犯罪），前者又称“被告人国籍管辖原则”，后者又叫“被害人国籍管辖原则”。

3.用多个条款明确规定保护原则适用中的部分限制条款。

　　《意大利刑法典》就用第7条、第8条和第10条三个条文分别规定了适用保护原则的不同条件。如该法典第10条规定适用保护原则的条件为：“除第7条和第8条列举的情况外，外国人在外国领域实施侵犯意大利国家或者公民的犯罪，并且意大利法律对之规定适用无期徒刑或者最低不少于1年有期徒刑的，依照意大利法律处罚，但需该人处于意大利国家领域内并且司法部长提出了要求或者被告人提出了申请或者告诉”[31]

(二)一些主要国家适用保护原则的概况
 

　　我国国际法学家周鲠生在他的《国际法》一书中，对国家的域外刑事管辖权问题曾作专题阐述。他把世界上主要国家，按照他们在这方面的不同传统理论和实践划分为三类。但是无论哪类国家，无不实行保护原则的刑事管辖。[32]这一原则首先是欧洲大陆法系的国家于19 世纪提出并采用的，后逐渐被其他国家，包括普通法系的国家所采用。以下选取一些具有代表性的国家来概述说明。

1.法国

　　1975年法国修改后的《法国刑事诉讼法》的相关规定就反映了这一原则，其第694 条规定：任何外国人在法国领域外犯有罪行，不论主犯从犯，如果犯的是危害法国安全或者伪造法国印章和伪造法国流通货币的重罪或者轻罪，或者犯的是侵犯法国外交官、领事官的重罪，如果是在法国被捕或者已经政府将其引渡的，应当根据法国的法律规定，予以起诉和审判。

　　在此之前，法国法院适用保护原则对外国人国外犯实行管辖，已有过不少实例。如1958年法国海上布沦市轻罪法院曾对一名英国人格拉斯（Glass）在法国领域外冒充他人，以虚伪陈述骗取法国护照的犯罪案件，适用保护原则，进行审判。[33]又如1920年于里奥案，一名西班牙人在第一次世界大战期间在西班牙向法国的敌国提供情报，法国法院以其危害法国安全实行管辖，被告人上诉，二诉法院支持下级法院的管辖。[34]再如年巴耀案（Inre Bayot），被告比利时人被控在第一次世界大战期间向法国的敌国德国人提供物资，法国最高法院判决认为，虽然惩罚权原则上不能及于领土范围以外的行为，但是根据正当防卫原则，法国法院对在法国逮捕的外国人在法国领土以外危害法国安全的罪行有权行使管辖权。[35]

2.德国

　　1976年德国修正刑法典第5条至第7条规定了该刑法适用于国外犯的种种罪行。其中，外国人在德国领域外犯有预备侵略战争而使德国介入戊争危险的罪行，对德国犯有内乱军、外患罪、危害国家外部安全罪、妨害国防的犯罪以及伪造德国货币、有价证券和对德国官署提供伪证和虚伪陈述等罪行，适用该刑法，这些都是保护管辖原则的内容。

　　具体讲，德国《刑法典》第5条第1-5款以及第10-14款的规定，就是建立在国际保护原则（Sraatsschutzprinzip）的立场上；该条第6-8款和第7条第1款的规定，则是建立在国民保护原则（Individualschutzprinzip）的立场上。[36]

3.日本

　　日本刑法深受德国刑法的影响,1968年修正刑法第2条规定：对不论何人在日本国外犯内乱罪、外患罪、伪造日本通货罪、伪造有价证券罪、伪造诏书公文书罪、对公务员虚伪陈述使公文作不实记载罪，适用日本刑法。

4.意大利

　　意大利1968年修订刑法第3条规定，意大利刑法适用于本国领域外的本国国民和外国人，但以该刑法有规定的为限。该刑法的规定在第7条至第10条就护管辖原则来说，其中包括外国人在意大利国外对意大利犯内乱罪、伪造通用货币或者印花税票等罪以及特别法令规定的其他犯罪。

5.英国

　　英国法律规定：无论是否为英国公民，在国外煽动对英国兵变和叛乱的人，英国法院都有管辖权。[37]

6.美国

　　美国最高法院在1922年鲍曼案（U.S.V. Bowman）判决中定出过如何确定制定法域外效力的规则,内容是：在制定法没有明文规定可否适用于域外行为的时候,法院的管辖范围决定于国际法关于国家行使管辖权的领域限制和国会制定该法的意图。国会的立法意图从犯罪性质和罪状描述可以推知，“如果犯罪具有这样的性质,不使国会法律适用于域外行为,政府就难免丧失其自身的全能,对这类性质的案件，我们就推定该项法律有扩及域外适用的意图”[38]由此可见，美国法院解释刑法条款的域外效力，包含着保护原则的内容。

　　1987年，美国法律协会编纂的对外关系法（第三次重编）出版，重编第402条规定保护原则所适用的人和行为是：在一国领域之外，非其本国国民之人，实施的违犯该国安全或者其他有限制的几种国家利益的行为。该条注释中还明确说明这些犯罪行为是指成胁国家安全或者政府职能的犯罪，例如间谍罪、伪造国家印章或者货币罪、伪造公文书罪、危害领事职务罪、违反移民和海关法规的犯罪。

（三）我国适用保护管辖原则的实践
 

　　我国关于保护管辖原则，修改后的1997 年《刑法》与1979 年《刑法》的规定是相同的。1979 年刑法颁布后，国内曾有学者关于我国刑法中是否有必要规定保护原则提出过异议。他们认为：从理论的角度看，保护原则有强制推行本国价值之嫌，具有侵犯他国主权和他国公民利益危险；从实践的角度看，我国的司法机关不可能到外国追究犯罪人刑事责任措施，对身在外国的外国人适用我国刑法在实践中很难得到实施。

　　然而，与之相对持支持观点的学者反驳以上异议有如下理由：第一，实践中很难实施并不代表实践中不能实施。如果刑法中没有这一原则的规定，我们就会失去保护我国国家和公民利益的法律依据，随之也丧失了保护我国自家和公民利益的主动权和可能性；第二，在我国刑法中规定保护原则可以说是国家自卫权在刑事法律领域的一种具体体现。

　　我国刑法学界的主流观点认为，“我国刑法规定保护管辖原则，是有其积极的现实意义的”。[39]关于我国刑法中规定保护原则的必要性，笔者认为，主要有以下几方面的理由。

　　首先，从国家利益的角度采考虑，由于我国的国家利益“在大多数情况下不可能得到外国刑法的保护”，所以对在外国领域内侵犯我国国家利益的犯罪行为适用我国刑法进行处罚，便成为确保我国利益“免受外国人的侵害的唯一措施”。[40]

　　其次，从我国公民利益的角度考虑，在我国刑法中规定保护原则也可以为我国侨民、驻外人员、留学生以及因旅游等原因而身处国外的中国公民提供有力的法律保护。特别是在某些国家还对我国持有敌视或歧视态度等偏见的情况下，这种保护尤其具有特殊的意义。

　　尽管我国的司法机关不能直接到外国去采取侦查、拘留、逮捕、起诉、审判等行使刑事管辖权的措施，但是，侵害了我国国家和公民利益的人却可能到我国来。只要我国刑法中有关于我国可以根据保护原则行使刑事管辖权的规定，侵害了我国国家和公民利益的人来到我国后，我们就有了追究犯罪人刑事责任的法律依据。即使犯罪人不在我国，我国也可以根据我国的刑法规定以及与相关的刑事司法协议，向相关国家提出引渡要求或进行交涉。如果我国刑法中没有根据保护原则行使刑事管辖权的规定，我们就可能失去保护我国国家和公民利益的主动权。所以，以保护原则作为属地原则和属人原则补充，来防止外国人在外国领域对我国国家和公民实施的侵害，不仅是一种政治宣言，更是一种必要的法律措施。[41]

　　最后，从国际法的角度来看，侵犯他国主权的行为，首先应该是一种违反国际法公认的规则或惯例的事实。但迄今为止在国际法中，并不存在任何明确禁止一国采取保护原则作为行使刑事管辖权标准的规定或惯例。而且在现代国际社会中，保护原则在国际法的理论和实践中越来越多地得到普遍的承认。

　　我国根据得到世界各国普遍承认的保护原则来保护我国国家和公民的利益不受外国人在外国领域外实施的侵害，可以说是我国应有的权利，只要合理地规定刑法中的保护原则，没有超出必要限度，就谈不上侵犯他国主权和他国公民应有权利的问题。从国与国之间的关系来看，在刑事管辖领域中侵犯他国主权和他国公民的权利，主要表现为一国用刑法的方法在本国领域外强制推行自己的价值观，将发生在他国领域内并受他国法律保护的行为规定为犯罪。这个问题完全可以通过采取“双重犯罪原则”的方式来解决。只要我们尊重犯罪地国法律的规定，坚持对在他国领域发生并不被他国视为犯罪的行为，一般不适用我国刑法，采取保护原则就不会存在强制推行我国价值观而侵犯他国主权或他国公民权益的问题。

（四）国际公约关于保护刑事管辖原则的规定
 

　　根据国际法，国家可以适当地对侵害其安全和重大利益的发生在其领域外的犯罪行为行使刑事管辖权，因此，不仅各国的国内法中有关于依据保护原则对此等犯罪实施管辖的规定，而且有关国际刑法的国际公约中涉及对犯罪行为的管辖权的规定也体现了这一原则，列举如下：[42]

1.《关于在航空器内的犯罪和其它某些行为的公约》第4条规定：“非登记国的缔约国除下列情况外，不得对飞行中的航空器进行干预以对航空器内的犯罪行使其刑事管辖权：……三、该犯罪行为危及该国的安全。”

2.《制止危害海上航行安全的非法行为的公约》第6条规定：“在下列情况下，每一缔约国应采取必要措施，对第3条所述的罪行确定管辖权：(a)罪行发生时是针对悬挂其国旗的船舶……在下列情况下，一缔约国也可以对任何此种罪行确定管辖权：……(c)犯罪的意图是迫使该国从事或不从事某种行为。”

3.《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》第3条规定：“在下列情况下，每一缔约国应采取必要措施，确定其对第2条所述罪行的管辖权：(a)罪行系针对位于其大陆架上的固定平台…在下列情况下，缔约国亦可以对任何此种罪行确定管辖权：……(c)犯罪的意图是迫使该国从事或不从事某种行为。”

4.《反对劫持人质国际公约》第5条规定：“每一缔约国应采取必要的措施来确立该国对第1条所称任何罪行的管辖权，如果犯罪行为是：……(c)为了强迫该国作或不作某种行为。” 

5.《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第4条规定：“各缔约国在遇到下列情况时，可以采取可能必要的措施，对其按照第3条第1款确定的犯罪，确立本国的管辖权：……该犯罪属于按第3条第1款(c)项(4)确定的犯罪之一，并发生在本国领土外，而目的是在其领土内进行按第3条第1款确定的某项犯罪。”

6.《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》第3条规定：“每一缔约国应采取必要措施, 以确定其在下列情况下对第2条第1款所列举的罪行的管辖权：……（c）所犯罪行是对因代表本国执行第1条所规定的职务而享有应受国际保护地位的人员所犯的。”      

7.《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第5条规定：“ 缔约国应采取一些必要的措施, 以确立对酷刑罪的管辖权, 如果受害人是缔约国国民, 而该国认为确系如此。”

　　由此可见，越来越多的国际公约承认保护管辖原则的合理性，从而实践了这样一类理论，如前联合国外交会议主席菲德罗斯认为：“按照国际法，一个国家可以惩罚一个外国人在外国实施的一些行为，如果这些行为针对这个国家本身或者一个国内的利益的话”。[43]

作者：韩春琴