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保护管辖原则研究综述（二）

三、保护管辖原则的适用范围
 

　　保护管辖原则虽然为各国普遍采行，在国际法上已经确立，但它对行为的适用范围从未确定。从国内法看，成文法国家对此有列举规定或概括规定。概括规定很不具体，列举规定也非一致。普通法国家适用保护原则由法院受案后决定，从判例中还不足以全面确定他们对这个原则的具体适用范围。就一些国家立法和司法实践以及有关国际条约的规定和学者意见归纳观察，它的适用范围大致分为以下三类：

1.危害国家安全的犯罪。

　　这是保护原则适用范围中首要一类的犯罪。这类犯罪所包含的具体罪行因各国法律对犯罪的分类方式不同、罪名概念不同而有所出入。不少成文法国家在列举规定中首先列出内乱罪、外患罪，这两个类型罪一般包括颠覆政府、分裂国家、叛国、叛乱、间谍等罪行。

2.危害国家财政信用的犯罪。

　　一般国家法律都对外国人在领域外伪造其流通货币、有价证券、印花税票、邮票等一类犯罪实行保护管辖。1929年《惩处伪造货币国际公约》和1906年、1952年万国邮政联盟制定的规章也都规定缔约国对伪造行为应当实行刑事处罚，国际刑法学者已将这种学位拟定为一种国际罪行。[44]

3.危害政府重要职能的犯罪。

　　这也是很多国家法律规定可以适用保护管辖原则的一类犯罪。具体范围主要是伪造公文印章、对公务员做虚假陈述使公文书做不实记载。攻击驻外使馆领馆的犯罪应属危害派遣国重要政府职能，有些国家适用保护原则实行管辖。1973年《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》对这种犯罪，在缔约国之间，肯定了派遣国有权管辖。但同时规定，罪行发生地国和人犯隶籍国也有权管辖，如果人犯出现在其他缔约国，该国也有“或引渡或起诉”的义务。

　　以上三类犯罪可以适用保护原则，在国际上基本达成共识。但这不过是大致的轮廓，而非确定的范围。因此学者又在此基础上做了具体的说明：

　　第一，即使按照国内法属于上述三类犯罪，对之适用保护原则，也并非没有不同或者反对的意见。例如外国人向内国驻外领事馆作虚伪陈述骗取入境签证的行为，援引保护原则实行管辖，倪征噢就曾针对美国的实践提过不同意见，他说：“外国人如以诈术骗取入境签证，只能引起该外国人是否具备入境条件以及应否继续容许他在国内居留的问题，而不是对他在国外的行为应否处以刑罚的问题。”[45]

　　第二，按照国内法不属上述三类犯罪的其他罪行也有可能列入保护原则管辖范围之内。例如德国1976年刑法第5条和韩国1975年刑法第5条都把侮辱国旗罪适用于行为在国外的外国人。理由是这种行为发生于公共场合，亵渎主权象征，破坏国家尊严，激发敌对情绪，因而对国家安全构成威胁。

　　第三，适用保护原则的罪行应当是那些同国家主权与安全有直接关系的罪行。如果适用的罪行同国家主权与安全似乎没有直接联系，便可能引起非议。例如美国法院对外国人走私毒品在公海上查获后适用保护原则进行管辖，连美国学者都认为不妥，指出：外国人在美国领域外进行毒品走私活动，即使证实其意图是销往美国，也不应当以保护原则实行管辖，因为这种行为同美国国家安全根本没有明显的联系。有如以色列于1972年修改刑法，规定以色列法院对于领域外实施侵害以色列国家、国家安全、国家财政或经济、国家与其他国家之间的运输和通讯网络的犯罪行为人，有权按照以色列的法律进行审判。这样的规定，如果作为保护原则的适用范围，也是被人认为过于广泛的。

　　智利对于外国人在领域外实施的危害公共卫生行为实行保护管辖原则，[46]也不无问题。这种行为如果在智利发生危害结果，理应根据客体领域原则主张管辖。

　　综上可以看出，保护原则的适用范围只在大致上得到了国际上的共识，具体适用于哪些罪行是由各国根据对自己国家主权与安全的考虑确定的。

　　而对于我国刑法中保护管辖原则的保护对象和保护范围，我国刑法学界也曾有过不同的认识。[47]但我国刑法学界的通说认为，我国刑法所确立的刑事保护管辖原则应包括保护国家利益和保护国民利益两个方面的内容。我国1979年《刑法》和1997年修订的《刑法》采用了我国刑法学界通说的观点，在相应的刑法条文中明确规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪”只有符合刑法规定的条件，才可以适用我国刑法。从我国刑法第6条至第8条规定的内容看，在刑事管辖体制上并没有绝对采取属人原则和保护原则，而是以属地原则为主，有限制地兼采属人原则和保护原则，这种相互融通的结合形式，目前为世界上多数国家所认同。

四、保护刑事管辖原则适用的主要问题
 

　　刑法保护原则的实质是国家主权之一的自卫权在刑法领域的体现，自卫权是国家为了维护自身的安全和利益，防止本国受外国侵害而采取正当措施的权利，在国际法上自卫权要符合相称性原则，即国家不能超出必要的限度去实施自卫权，以免侵犯他国主权。既然自卫权会受到相称性原则的限制，那么作为自卫权法律表现形式的刑法保护管辖也应受到同样的限制。

　　尽管在目前的国际法规范中，没有任何禁止对侵犯本国或本国公民的犯罪适用本国刑法的限制性规定。但是，由于保护原则以在外国领域内犯罪的外国人为适用本国刑法的对象，而“对外国人在外国的行为行使刑事管辖权的任何主张，都有侵犯该外国对它的领土内发生事项加以规定的主权权利的危险。在极端的情况下，管辖权的主张可能侵害“不干涉原则”和“国家主权平等原则”。[48]适用保护原则来保护本国国家和公民的利益会必然会涉及被侵犯国或被害人所属国与犯罪人所属国、犯罪发生地国之间的关系。除此之外，一国无权到他国去行使刑事管辖权的实际，也是从实践角度一国完全贯彻保护原则的障碍。因此，世界各国在采用这一原则决定自己行使刑事管辖权的范围时，往往是将其作为属地原则的补充，根据自己情况多在法律规定方面对其适用范围作了不同的自我限制。如美国1935 年起草的《关于犯罪管辖权的哈弗公约草案》中第七条规定，一个国家有权对另一个外国人在其领域外实施的违反该国安全，领土完整或政治独立的任何犯罪进行管辖，只要构成改犯罪的作为或不作为不是该国人在行使犯罪发生地法律所赋予的特权所实施的。而我国《刑法》第8条的具体规定也说明，我国刑法规定外国人在我国域外实施犯罪行使管辖权必须同时具备以下三个条件：第一，必须是侵犯了我国国家利益或公民利益，并且根据我国刑法已经构成犯罪的行为；第二，所触犯的罪名必须是依照我国刑法规定其最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪；第三，所犯的罪必须是按犯罪地法律规定也应受刑罚处罚的犯罪。

　　总之，世界各国对保护原则的限制主要表现在罪和刑两个方面。[49]

   　 就罪的角度而言，对保护原则的最主要限制是“双重犯罪原则”。尽管在现代刑法中，保护原则已经开始具有国际协作的含义，[50]但是在当代国际的背景中，国家利益仍然是世界各国决定对外关系原则的前提和基础，任何国家在采取保护原则来确定自己刑事管辖权范围时，仍然不可能不以保护本国国家和公民的利益为其最主要的立足点。根据现代国际法确立的国家主权独立、平等和尊重基本人权等基本原则，一国行使主权必须以尊重他国的主权，尊重他国公民的合法权利为前提。同理，各国在采用保护原则来防止本国国家或公民利益免受犯罪侵害时，也必须注意尊重他国的主权和他国公民的合法权益。就刑的角度而言，尊重他国主权和他国公民的合法权利，首先就应该表现为尊重他国，特别是犯罪地国的法律规定。如果一国强行适用本国刑法处罚犯罪地国刑法没有规定为犯罪的行为，不论对犯罪地国的主权或行为人的合法权利，都很难说是一种尊重。所以，各国在采用保护原则来确定本国刑法的适用范围时，一般都以在犯罪地刑法也规定为犯罪为基本前提之一。

　　对犯罪地法律没有规定为犯罪的行为不适用本国刑法，此即所谓的“双重犯罪原则”，也是各国在采用保护原则确定自己管辖权范围时主要的限制。但是，各国在采用这一原则来限制保护管辖权的行使范围时，一般都是针对普通犯罪，特别是针对一般公民的犯罪而言。对于一些涉及本国根本利益的犯罪，如危害国家安全(如企图颠覆本国政治法律制度、阴谋分裂本国领土、发动针对本国的侵略战争等罪)、破坏国家基本经济制度(如伪造本国货币、有价证券、银行票据等罪)、危害国家信誉与基本行政职能(伪造本国公文、印章等罪)的犯罪，许多国家都不用“双重犯罪原则”作为适用刑事管辖保护原则的限制，而是采取无条件适用本国刑法的作法，如德国刑法典第5条、法国刑法典第113-9条、瑞士联邦刑法典第4条、意大利刑法典第7条、日本刑法典第2条。

　　根据保护原则适用本国刑法的对象是在外国领域犯罪的外国人，但是，在一般情况下即使外国人的犯罪行为符合国内刑法规定，但要对其行使管辖权，实际上仍受到很大限制，只要犯罪嫌疑人不在本国领域内被控制，这种管辖权就难以实现。本国不能因外国人的行为触犯了本国刑法，未经许可到他国去行使刑事管辖权，这是侵犯他国主权的行为。从考虑实践可行性和必要性的角度考察，即使对符合“双重犯罪原则”标准的普通犯罪，各国一般也不采取对在外国领域侵犯本国国家和公民利益的犯罪一律根据保护原则追究刑事责任的作法，而往往是以一定的法定刑为标准，只对到达一定严重程度的犯罪适用本国刑法。如《意大利刑法典》第10条第1款规定：在一般情况下“外国人在外国领域实施侵害意大利国家或者公民的犯罪，并且意大利法律对之规定适用无期徒刑或者最低不少于1年有期徒刑的”，才适用意大利刑法。

　　但是，随着国家友好关系的发展，有关保护管辖原则的立法趋于完善与合理，保护管辖原则适用所遇到的问题必然会通过国际刑事合作得到解决。根据保护刑事管辖原则，有些国家采取了另外一种做法，即在犯罪嫌疑人所在地国或不属于任何国家管辖的地方将其强行逮捕，并交付本国法院审判。这种做法是违反国际法的，根据国际法，国家享有主权，而互相尊重领土完整和不以任何方式侵犯他国领土是国家主权原则的基本要求，这一点在《联合国宪章》第2条关于联合国会员国应该遵循的原则和和平共处五项原则中都得到了体现。[51]   

作者：韩春琴