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保护管辖原则研究综述（三）

（一）我国在保护管辖原则适用方面的限制及区际管辖权冲突问题研究
   

 　　以下将重点就我国在此原则适用方面的限制作具体说明，主要体现在三方面：

  　  （1）适用的前提条件中，“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪”的内容，即是关于我国刑法关于保护原则适用前提的规定。在理解和适用保护原则的该项限制性规定时，重点是把握“外国人”、“在中华人民共和国领域外”、“对中华人民共和国国家或者公民犯罪”等概念和表述应有的内容。

①“外国人”

　　在本条款中，“外国人”的概念，首先应该注意的是：这里的“外国人”不等同于“外国公民”这一概念，而是一个与“中华人民共和国的公民”相对的概念，其内容是泛指一切不具有中华人民共和国国籍的人，包括具有外国国籍的外国公民和无国籍人。因此，是否具有中华人民共和国的国籍，是区分“中国人”和“外国人“的关键。

　　1980年9月10日生效施行的《中华人民共和国国籍法》对取得中国国籍的方式，规定了以血统主义为主、出生主义为辅的“混合原则”。这里需要强调的是：“一人一国籍”，“不承认双重国籍”是我国国籍法规定的基本原则之一。凡取得中国国籍的，就不能保留外国国籍；凡具有外国国籍的，就丧失中国国籍，二者不可兼得。

　　在确认中国国籍时，以下几点还需特别注意：(Ⅰ)中国公民私自越过边境到外国，过了一段时间后又回到中国，自称加入了外国国籍的，应按中国人对待，但确有合法证件除外。(Ⅱ)边民的国籍，因地理、历史的复杂原因，应灵活掌握，原则上，在中国境内犯罪的按中国人对待；在外国犯罪，外国认为是中国人而交中国政府处理的，也按中国人对待。(Ⅲ)难民的国籍，按我国签署参加的《关于难民地位的公约》与《难民地位议定书》规定的原则，按外国人对待；但华侨按中国人对待，中国血统的外籍人按外国人对待，对外国人冒充中国人长期居住在中国，犯罪或者服刑期满后又声明其是外国人的，应查明其国籍依法处理；经查明，确属外国人的，按外国人对待，一时难以查清的，暂按中国人对待。[52]

　　港、澳、台地区居民的法律地位尽管在原则上可以说具有一国国籍，就是一国公民，但是在法律用语中，“具有某国国籍”和“是某国公民”两个表述并不总是具有完全相同的内涵或外延。由于我国刑法中并没有明确界定“中华人民共和国公民”的范围，加之我国目前的刑事立法与司法体系都存在“一国两制”、“三体系”、“四法域”并存的情况，导致了我国刑法理论界对我国刑法中“中华人民共和国公民”一词的内涵与外延都存在较大的分歧。一般来说，在港、澳、台地区居民在我国领域外，针对我国国家或公民犯罪应该如何处理的问题上，我国刑法学者大致有两种意见：

　　其一，根据香港、澳门特别行政区基本法的规定，包括《中华人民共和国刑法》在内的全国性法律一般不在特别行政区施行，因此，特别行政区的居民不属于我国刑法第7条、第8条意义上的“中华人民共和国公民”，对在我国领域外实施犯罪的港、澳地区居民，内地司法机关既不能按照刑法我国刑法第7条的属人原则，也不能按照刑法第8条规定的保护原则适用狭义的《中华人民共和国刑法》。

　　其二，根据《中华人民共和国国籍法》的规定，港、澳、台地区的居民当然应该属于我国公民。但是，由于港、澳是我国的特别行政区，在港、澳居民在我国领域外针对我国国家或公民犯罪应该如何处理的问题上，需要特别对待。其中，内地司法机关应适用刑法的保护原则，对这些犯罪进行管辖。犯罪人进入内地，内地可以直接对行为人采取刑事强制措施；犯罪人仍在国外的，我国可以通过外交途径或者刑事司法协助协议，向犯罪行为人所在国家提出引渡请求；犯罪人返回港、澳的，内地也可以向港、澳地区的行政司法当局提出移送请求，从而适用“本法（即狭义的1997年修订的《中华人民共和国刑法》）”。台湾地区居民在外国犯罪，原则上由犯罪地国依据属地原则行使刑事管辖权。但是，在下列情况下，祖国大陆可以行使刑事管辖权：当台湾人在国外侵害的对象是中华人民共和国政府或祖国大陆公民，根据保护原则，祖国大陆司法机关有权管辖这类犯罪；如果台湾人还在该国，我国根据与该国订立的引渡条约或互惠关系，可以请求该国引渡罪犯；如果台湾人返回台湾，祖国大陆可以通过两岸建立一定的刑事司法协助关系，根据祖国大陆与我国台湾间的刑事司法协助协议请求我国台湾移送罪犯，从而适用“本法”。[53]

　　他们各自论述的理由在于：上述第一种观点，注意到了在我国现行的“一国两制”的政治制度的框架下，各特别行政区“不实行社会主义制度和政策，保持原有资本主义社会制度和生活方式，五十年不变”，在一般情况下狭义的《中华人民共和国刑法》不在各特别行政区适用，因而各特别行政区居民即使在我国领域外一般也没有遵守《中华人民共和国刑法》规定的义务，不能适用《中华人民共和国刑法》追究刑事责任这一基本事实。如果仅从这一点考虑，不能说没有一定的道理。而批判者则认为这一观点忽视了这样一个更为重要的基本事实：《中华人民共和国刑法》是中华人民共和国最高立法机关制定的全国性法律，其中第6条、第7条、第8条、第9条等关于刑法空间效力范围的规定，实际上是关于我国国家刑事管辖权范围的宣示。由于国家的刑事管辖权是国家主权的重要组成部分，无论从国际法还是香港、澳门特别行政区基本法等国内法的角度考查，凡是在涉及国家管辖权的地方（即涉及国家主权、涉及国与国之间的关系、涉及是否应该在“一国”的基础上坚持“两制”的地方），该法中的“本法”都应理解为“广义的中华人民共和国刑法” (即包括一般只在内地适用的《中华人民共和国刑法》、香港、澳门特别行政区适用的刑法和台湾地区适用的刑法)；该法中的“中华人民共和国公民”，都应该是指包括各特别行政区居民在内的，所有的根据《中华人民共和国国籍法》具有我国国籍的自然人。除此之外，如果以各特别行政区居民不是我国刑法意义上的“中华人民共和国居民”为据，在任何时候都无条件坚持，各特别行政区居民在我国领域外对我国国家或我国公民犯罪，不能依据《中华人民共和国刑法》处罚，还会造成这样一种极其荒谬的事实：不是我国公民的外国人在我国领域外对我国国家或公民犯罪，都可能在一定的条件下适用我国刑法，而属于我国公民的个别特别行政区的居民（如对一般犯罪不适用属人原则的香港特别行政区居民）却无论在我国领域外实施的犯罪多么严重，也无论是否侵害了我国国家或公民利益的犯罪，只要犯罪地国不追究，我国任一法域的司法机关都根本无法管辖。

　　对第一种观点的批判者从国家刑事管辖权的角度考察，认为它在“一国两制”的政治构架中有违背“一国”之嫌，而对上述的第二种观点持批判态度的学者则认为第二种观点不仅在逻辑层面上有形式上坚持、实际上违背“一国”之嫌，而且在事实层面上还有不利“两制”之疑。说这种观点实际上有违“一国”的要求，是因为这种观点在明知各特别行政区居民是我国公民的前提下，却要对他们在我国领域外实施犯罪，按照本条规定适用于“外国人”的保护原则处理，即在刑法意义上硬生生地将特别行政区居民纳入了“外国人”的范畴，不再将他们作为我国的公民对待。说这种观点还会妨碍“两制”，是因为这种观点忽视了根据内地司法机关也应遵守的香港、澳门特别行政区《基本法》，无论是身在特别行政区的居民还是各特别行政区的司法机关，在任何情况下都只有忠于在本法域施行的法律的义务。对在我国领域外实施了侵犯我国国家或公民利益的犯罪，他们一般也应该根据他们有义务遵守的特别行政区法律或犯罪地的法律来追究刑事责任。如果如第二种观点论者所主张那样，在我国领域外犯罪的特别行政区居民进入内地后，内地司法机关可以直接对他们适用他们并无义务遵守的《中华人民共和国刑法》；甚至在犯罪人返回居住的特别行政区情况下，内地司法机关还可以向并无义务忠于《中华人民共和国刑法》的所在法域司法当局提出移送请求，这不仅是在情理上违背了“法律不强人所难”这一人性的基本要求，在法理上更难说符合香港、澳门特别行政区基本法要求在各特别行政区应该实行与内地不同的经济、政治、法律制度的规定。

　　我国内部各具有相对独立性法域的居民，无疑都应该属于我国国家刑事管辖权的意义上的“中华人民共和国公民”，不属于本条规定中“外国人”的范畴，对港、澳、台地区居民在我国领域外针对中国国家及内地公民犯罪的问题，应该属于“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯罪”的情况，应依据刑法第7条规定的属人原则，由各法域根据自己的法律规定（即适用广义的《中华人民共和国刑法》）处理。但是，如果特别行政区法域的居民在我国领域外实施了叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密等严重危害国家安全的犯罪，而其所在法域的刑事立法又没有根据基本法的要求制定相关规定，或者没有规定可以根据属人原则追究相应犯罪刑事责任的情况下，我国内地的司法机关就应该根据相应特别行政区立法原则采取必要的措施，按照以“三重犯罪原则”为基础的“不移交就不审判”的原则处理，以避免可能发生的各特别行政区居民在我国领域外侵害我国公民和国家利益的犯罪而无法制裁的情况，维护国家的根本利益和“一国两制”的政治基础，维护我国公民的生命、财产等基本权益。如果在特别行政区居民在我国领域外实施侵害我国国家或公民的犯罪的这个问题上，坚持一般情况都应该适用该居民所在特别行政区的法律，坚持对不得已适用《中华人民共和国刑法》的行为，也必须以犯罪地法律和在内地适用的《中华人民共和国刑法》，特别是行为人居住的特别行政区法律都规定为犯罪（“三重犯罪原则”）为基础，我们就是在政治法律领域坚持了在各特别行政区不实行社会主义制度的“两制”，如果在无法适用特别行政区的法律追究相应犯罪人的刑事责任的情况下，对按照基本法规定各特别行政区也应该自行立法禁止的犯罪行为和严重侵犯我国公民生命、健康等严重犯罪行为，我们坚持在犯罪人居住地的法域没有根据《基本法》的要求将危害我国国家根本利益的行为规定为犯罪，或者犯罪人居住法域无法根据属人原则追究犯罪人的刑事责任的前提下，内地司法机关也可以在“三重犯罪原则”的基础上适用《中华人民共和国刑法》，我们就是在国家的刑事管辖权的问题上，用坚决的行动维护了“一国两制”政治基础中的“一国”。

　　另外，在此方面还要关注有关“外国单位”为犯罪主体的相关问题。由于1997年《刑法》修改时将1979年《刑法》规定的犯罪主体一元结构改为二元结构，即将犯罪主体的范围由单纯的自然人扩展到了包括自然人和单位。这样，为了正确理解本条中“外国人”的内涵，除了要正确把握与之相对应的“中华人民共和国公民”这一概念外，还有论者提出了“外国单位”在我国领域外实施了侵害我国国家或公民利益的犯罪，能否根据本条规定的保护原则适用我国刑法的问题。

　　对这一问题持肯定观点的论者认为：尽管1997年《刑法》第7条、第8条都是用的“中华人民共和国公民”或者“外国人”字面上用来界定“自然人”的概念，在刑法空间效力问题上并未明确使用“单位犯罪”的概念。但是，1979年《刑法》施行后，全国人大常委会公布的《中华人民共和国海关法》（1987年）、《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(1988年)等法律和补充决定中都规定了机关、团体等单位可以作为犯罪主体，现行刑法第二章第4节中也专门规定了单位犯罪及其处罚的原则。刑法适用范围是针对犯罪主体规定的适用原则，由于刑法关于犯罪主体的规定并没有排除单位。因此，“现行刑法中没有关于单位犯罪管辖范围的规定，一般理解对自然人犯罪适用范围的规定，也适用于单位犯罪”[54]。更有论者考虑到“单位犯罪”的特殊性，提出对外国单位（法人）犯罪适用保护管辖原则时，应注意以下两个问题：即第一，要区分“单位”的国籍，凡是在我国批准设立的“单位”，属于中国“单位”，凡不在我国批准登记的“单位”，都是外国“单位”；第二，刑法对“单位犯罪”效力的“双重性”，例如：单位是外国单位，而自然人是中国人，于我国领域外针对我国国家或公民利益实施单位犯罪，对此应实行区别对待原则，分别适用刑法总则关于刑法空间效力的有关规定，即对外国单位的犯罪适用保护管辖原则，对属于直接责任人员的中国人根据属人管辖决定适用刑法的规定。[55]

　　一般学者认为，上述观点有利于积极有效地在我国领域外保护我国国家和公民的利益，但是在法理和实践上碰到以下问题：

　　首先，“按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑”，是本条规定的外国人在我国领域外对我国国家和公民犯罪适用我国刑法的条件之一，而我国现行刑法对单位犯罪设置的刑罚只有“罚金”，即使承认外国单位也属于本条规定的“外国人”，也无法根据本条的规定对在我国领域外的外国单位适用我国刑法。

　　其次，不仅许多外国刑法中没有规定单位犯罪，即使有规定的，其立法旨趣也与我国大相径庭，无论犯罪地国法律有无规定，都很难想象其会将相关单位“引渡”到我国审理，或者我国强行审理不会引起国与国之间关系的紧张，甚至对立；即使我国审理后，也很难想象相关国家会协助我国执行对犯罪单位判处的罚金刑，或者我国在没有相关国家协助的情况下到有关国家去强制执行罚金刑。

　　最后，对于外国单位在外国领域内对我国国家或公民实施的犯罪，我国实际上能够进行审理只有相关的直接责任人员；并且只要真正能够做到将外国单位中的直接责任人员按外国人或中国公民适用我国刑法，我们就能比追究外国单位的刑事责任更能有效地维护我们国家和我国公民在国外的合法权益。

　　考虑到以上因素，将“外国单位”视为本条中的“外国人”，通说认为：不仅在法理上存在字面含义上有差异、适用条件不符合等有悖罪刑法定原则的地方；就是从实践角度来考察也有既难实现，更无必要。

②“在中华人民共和国领域外”

　　在本条款中，该概念是与“中华人民共和国领域内”相对应的概念，包括一切在我国领路、领水、领空之外的国家和地区，公海、南北极等无主权管辖的区域及上空。根据《刑法》第6条的规定以及《海洋法公约》等国际法律文件和国际惯例，在位于中华人民共和国领域之外的我国船舶、航空器内犯罪，我国应根据对船舶的专属管辖权适用我国刑法。在理解本条的“在中华人民共和国领域外”，有两点必须注意：

　　其一，“在中华人民共和国领域外（犯罪）”与“在中华人民共和国领域内（犯罪）”是两个内涵与外延相互完全没有交集的概念。因此，认定在中华人民共和国领域外的标准，与认定犯罪发生在我国领域内的标准并不完全一致。由于《刑法》第6条规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”，因此，只有犯罪的行为与结果均发生我国领域外的，才属于本条规定的“在中华人民共和国领域外（犯罪）”的情况。例如：某外国人于我国领域外实施了侵害我国国家或公民利益的犯罪行为，但犯罪结果发生在我国领域内，就应该适用属地原则管辖，而不适用保护管辖原则。

　　其二，“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分”（《宪法》序言），香港、澳门特别行政区“是中华人民共和国不可分离的部分”，是“直辖于中央人民政府”的“中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域”。外国人在港、澳、台地区犯罪，与在内地犯罪一样，在国家刑事管辖权意义上属于《刑法》第6条规定的“在中华人民共和国领域内犯罪”。内地与我国其他相对独立法域的司法机关都应该根据在本法域实行的法律规定的属地原则或保护原则适用本法域的刑法，各法域之间的刑事管辖范围的冲突及相关的司法协助问题，应由各法域司法机关“通过协商”，依法解决。

③“对中华人民共和国国家或者公民犯罪”

　　这里所谓对“中华人民共和国国家”犯罪，主要是指危及我国国家安全、政治体制、领土完整和独立，侵害我国经济稳定和其他涉及国计民生重大利益的犯罪。如我国刑法分则中的危害国家安全罪、危害社会安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪等类罪中的涉及国家利益的犯罪。所谓对公民犯罪，主要是指针对我国公民人身权利、财产权利和其他一些权利的犯罪。

　　（二）适用的限制为了体现对外国国家管辖权和外国人权益的尊重，减轻本国司法的压力，尽量避免与外国刑事管辖权的冲突，我国刑法确定保护管辖原则的适用范围时，一方面采取了“法定刑限制”和“双重犯罪原则”的双层过滤机制，以确保本原则只适用于“一定程度的重罪”；一方面又规定本条是属于司法机关根据具体情况，可以酌情决定是否适用的规定，“充分体现了原则性和灵活性的结合”[56]。

①法定刑的限制

　　外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，只有“按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的”，才可以适用我国刑法追究其刑事责任。本条中的这一规定，即我国刑法根据保护原则适用我国刑法的法定刑限制。

　　关于这里的“最低刑为三年以上有期徒刑”我国刑法学界有不同的理解。有论者认为：这里的“最低刑”应理解为刑法分则对行为人所犯的具体犯罪规定的最低的量刑起点。按此理解，只有故意杀人、放火、爆炸等法定最低刑为三年以上有期徒刑的犯罪，才属于根据保护原则适用我国刑法的范围；外国人在我国领域外针对我国国家或公民犯盗窃、诈骗等法定最低起刑点为拘役、管制，并处或单处罚金、剥夺政治权利的犯罪，则无论如何也不能适用我国刑法。有论者认为：这里的“最低刑”，应该理解为刑法分则按行为人所犯之罪的情节规定的量刑档次中的最低刑。例如，根据刑法第234条的规定，故意伤害罪的法定最低刑为拘役或者管制，但是有致人重伤情节的，法定最低刑则为三年以上有期徒刑；有致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾情节的，法定最低刑更是提到了十年以上有期徒刑。根据后者的观点，如果外国人在我国领域外只是对我国公民造成了一般的伤害，则不属于依我国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的情况，不能更具保护原则适用我国刑法；如果故意伤害的行为对我国公民造成了重伤，甚至死亡，就属于我国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的情况，应该根据保护原则适用我国刑法。这一种解释，不但更符合情理，显然也更符合我国刑法规定保护原则的目的。

②“双重犯罪原则”的限制

　　“双重犯罪原则”，是一种以本国刑法和犯罪地刑法均规定为犯罪为适用本国刑法条件的原则（标准），为了尊重犯罪地国的主权和法律所维护的社会价值，避免将自己国家的价值标准强加给文化传统、风俗习惯、社会政治经济条件不同的其他国家人民，世界上大多数国家在规定根据保护原则适用本国刑法时，一般都采取了这一原则作为限制本国适用范围的标准。

　　本条但书规定，对外国人在我国领域外对我国国家或公民犯罪，依我国刑法规定最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用我国刑法，“但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外”。我国刑法这一规定意味着，外国人在我国领域外对我国国家或公民犯罪，不但要受法定最低刑为3年以上有期徒刑这一规定的限制，而且还必须符合按照犯罪地的法律其行为同样也构成犯罪的这一条件。这一规定清楚地表明，我国在根据保护原则来决定刑法的域外效力时，同世界上多数国家一样采取了“双重犯罪原则”。

　　也有学者指出：尽管世界多数国家在采用保护原则时，均规定了“双重犯罪原则”这一限制性条件，但这一原则限制在国家根据保护管辖原则决定刑法适用范围时，一般都不具有绝对的意义，各国往往是依据犯罪的性质来决定该原则限制的范围：对于侵犯国家根本利益的犯罪，则一般都不采取“双重犯罪原则”作为限制本国刑法适用范围的条件。因为各国都只是考虑自己的安全、信用和有效统治，对于别国在这些方面的利益一般不会制定法律加以维护，就叛国行为来说，《奥本海国际法》曾经指出：“很少国家把对外国的叛国行为定为可惩罚的罪行。如果否认外国有惩罚叛国行为的权利，那是不合理的。”[57]就颠覆政府的行为来说，另一位国际法学家格林认为“不能阻止任何国家对危害其安全的造反群体的行为视为犯罪，无论这种行为发生于何地或者由何人实施。”[58]例如，《意大利刑法》第7条规定，外国人在意大利领域外实施侵犯国家人格罪、伪造国玺或使用伪造的国玺罪、伪造国内合法流通的货币、印花税票或公共债券罪、公务员滥用职权之渎职罪、特别协定或国际公约规定适用本国刑法的犯罪，均无条件地适用意大利刑法。此外，如《俄罗斯刑法典》第12条、《日本刑法典》第2条、《德意志联邦共和国刑法典》第5条、《法国刑法典》第113-10条、《瑞士联邦刑法典》第4条等均规定，外国人在本国领域外侵犯本国根本利益的犯罪均无条件地适用本国刑法。相比而言，我国刑法对我国国家根本利益的保护力度应该说还大有需要加强的空间。

　　（三）“可以适用本法”的理解

①刑法中的“可以”，应该做有利于被告的解释。

　　以上对本条规定的解释说明，对于外国人在我国领域外实施的犯罪行为，必须同时具备“对我国国家或者公民犯罪”，我国法律规定的“最低刑为3年以上有期徒刑”，“犯罪地的法律也规定为犯罪”三个条件，才可以适用我国刑法，缺少其中的任何一个条件，我国的司法机关都不能根据我国刑法的规定行使刑事管辖权，追究犯罪人的刑事责任。考虑到犯罪分子是外国人，犯罪地又在我国领域外，如果犯罪人不在我国境内，或者未被引渡到我国，一般都无法对此类案件启动司法程序，加之审理此类案件，如果没有得到犯罪地国或犯罪人国籍国主动协助，往往很难得到犯罪地国或犯罪人国籍国国家和民众的理解等因素，即使同时符合上述三个条件，实际上也很难追究此类犯罪人的刑事责任。基于适用保护原则事实上受到极大限制的实际情况，我国不得不在刑法立法上采取了较为灵活的技术性处理。因此，对符合上述条件的外国人，本条的规定不是“适用本法”，而是“可以适用本法”。

　　这里的“可以”，从字面上看上看是否适用我国刑法应该完全取决于司法机关的自由裁量。但是，如同刑法中所有不利于被告人的规定中使用的“可以”一词一样，当刑法规定“可以”追究犯罪人的刑事责任，或者“可以”从轻、减轻、免除处罚的时候，通常应该理解为：如果没有特殊的需要追究、不应该从轻、减轻或者免除处罚的理由，即一般都应该做有利于被告人的解释。因此，对本条中的“可以适用本法”，也应该理解为：如果不是情节特别恶劣，不追究会对我国国家或公民利益造成较大的负面影响，或者涉及到国家的根本利益，我国司法机关也一般不宜对外国人在我国领域外对我国国家或者公民实施的犯罪适用我国刑法。

②本条中的“本法”应该理解为广义的中国刑法。

　　这里还需注意的是，同《刑法》第6条、第7条一样，本条也是我们国家在全国性的刑事基本法律中对广义的我国刑法的域外效力的规定，也具有对外宣示作为国家主权组成部分的我国国家刑事管辖权行使范围的作用。因此，这里的“可以适用本法”的“本法”，也应该理解为广义的“中华人民共和国刑法”，即包括港澳台地区刑法在内的我国全部的刑法体系。

　　由于我国存在四个相对独立的法域，在根据保护原则适用我国刑法时，还存在一个各法域相互协调的问题。一般来说，如果外国人在我国领域外针对我国国家犯罪，无论犯罪人身在港、澳地区或内地，均应由内地行使刑事管辖权，适用全国性刑法；如果外国人在中华人民共和国领域外，针对港、澳特别行政区犯罪，无论犯罪人身在港、澳地区或内地，均应由受侵害的特别行政区司法机关根据本法域的法律规定行使管辖权；如果外国人在中华人民共和国领域外对港、澳、台居民犯罪，被害人所属法域认为是犯罪的，由该法域行使刑事管辖权，适用该法域刑法。[59]也有观点认为：在被害人所属法域不认为是犯罪，全国性刑法认为是犯罪的情况下，可由内地司法机关行使管辖权，适用在内地施行的《刑法》。这一观点在刑法学界也有争议，因为我们在刑法中规定保护原则，是为了保护我国国家和公民一些最重要的利益。当一种行为没有被我国某一相对独立法域的法律规定为犯罪，这实际意味着对该法域的居民而言，该行为所“侵犯”的利益并没有达到应用刑法来保护的程度。在这种情况下，运用不在该法域实行的我国《刑法》来追究犯罪人的刑事责任，不仅有“杀鸡用牛刀”浪费刑法资源之嫌，更是与现代国家刑法的基本理念背道而驰。由于刑法的制裁措施以剥夺生命、自由、财产、参与社会公共事务管理的权利等公民最基本权利为主要内容，国家不在迫不得已的情况下，绝不能运用刑罚这种极端的手段，这是以维护公民“基本人权”为根本宗旨的现代法治国家最基本的要求。

五、关于我国完善保护管辖原则的立法思考[60]
 

　　在现代国际社会中，保护原则在国际法的理论和实践中越来越多地得到普遍的承认。因此，我们现在需要将讨论的问题从“保护原则是否应该在刑法中加以规定”转移到“怎样进行合理规定以达到既能保护本国国家和公民的利益又不至于侵犯到他国主权和他国公民合法权利的目的”。

立足于世界各国的理论和立法实践，学者们分别提出了不同的意见。

（一）关于“最低刑为三年以上有期徒刑”的思考
　　

　　有学者认为我国《刑法》第8 条的规定未能很好地昭示我国政府保护我国公民利益的决心。因为：(1)对于较轻的犯罪，我们可以通过诉讼移管的形式，追究犯罪人的刑事责任，不一定非得本国自行追究犯罪人的刑事责任。(2) 国际社会开展的引渡、诉讼移管等国际刑事司法协助活动表明，刑事司法领域的最高价值是通过追究犯罪的刑事责任来维护社会的正义和秩序的，而不是考虑司法的经济性。(3) 国家主权不宜自我限制。对侵害我国公民利益的犯罪，国家基于保护我国公民利益的出发点，应当宣示我国刑法对该类犯罪的效力。而对法定最低刑为3 年以下的犯罪不适用我国刑法的规定，某种程度上限制了我国刑法的效力范围，也一定程度上损害了我们国家的主权。这种对外国犯罪人的礼遇的法律规定应当是按照对等原则给予的，可惜没有国家给予我国公民这种待遇，所以，我们只能认为这是一种片面的“超国民待遇”。

（二）关于域外范围界定的思考
 

　　我国刑法对被动的属人原则采用的是双重犯罪原则，即行为需同时触犯犯罪行为地刑法和我国刑法，这一点是值得肯定的。但仔细分析后会发现，我国刑法的这一规定中也还存在漏洞。即当侵害我国公民利益的犯罪行为发生在不属于任何国家或地区管辖的空间范围内时，如行为发生在公海上航行的无国籍船舶上或南极大陆上时，按照这一规定，我国刑法不能适用于该行为。为了弥补这一漏洞，有学者建议将《刑法》关于保护管辖原则的规定修改为：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国及中华人民共和国公民的犯罪，且按照犯罪地的法律应受处罚的或当犯罪地不属于任何国家或地区的领域时，适用中华人民共和国刑法。

（三）关于刑法对后来成为我国公民的人的先前行为的效力问题的思考
 

　　《德国刑法典》和《奥地利刑法典》都规定，该国刑法的效力可以及于将申请成为该国国民的人在不具有该国国籍时所犯的罪行。

　　我国刑法没有规定对后来成为我国公民的人的先前犯罪的效力问题。从理论上讲，确实存在某个事后成为我国公民的人的先前行为触犯我国刑法，而犯罪行为地又不属于我国刑法的效力范围，该行为也没有侵犯我国公民和国家利益的情形，这时就需要考虑能否以后来成为我国公民这一理由将我国刑法适用于该行为的问题。

　　有学者认为，应当对后来成为我国公民的人先前实施的触犯我国刑法和犯罪地法律的行为适用我国刑法。因为当该行为人成为我国国民之后，有关国家很可能会就该国民先前的罪行要求引渡，而按照我国引渡法的规定，我们不能向外国引渡本国国民，这样，外国的该项引渡请求就会被我国拒绝。如果我国对该国民先前的行为不予审判的话，那么我国将可能成为外国罪犯的庇护所。可见，这种法律状态的存在不利于我国开展国际刑事司法合作以及预防和惩治犯罪。为了避免这种情况发生，即应对后来成为我国国民的人先前犯我国刑法规定之罪的，适用我国刑法追诉。为此，有学者建议在《刑法》第7条第1款之后增加一款：事后成为中华人民共和国公民的，适用前款之规定。

（四）关于国家利益的界定问题的思考
 

　　关于哪些国家利益应当受国家刑法保护，不同的国家有不同的规定。《比利时刑法典》第10条规定，非比利时国民在比利时国家外实施涉及国家安全或侵害在比利时流通中的货币的行为，适用比利时刑法，而毋庸考虑犯罪地刑法的规定；但是，在外国对该犯罪行为已作判决并且已执行刑罚的情况下，比利时国不再对该行为适用本国刑法裁决。《德国刑法典》第5条详细规定了针对德国国家利益的侵害行为，其中包括行为时是德国国民，而后成为非德国公民的人实施的行为。《丹麦刑法典》第8条规定，丹麦刑法适用于危害丹麦国家安全和宪法的行为，而毋庸虑及行为人的国籍。《希腊刑法典》第8条规定，本国人或外国人实施的内乱、背叛国家、加害公务人员、在诉讼中对希腊机关宣伪誓等行为适用希腊刑法。《意大利刑法典》第7条规定，对于本国人或外国人实施的侵害国家权力、国玺，伪造意大利货币的行为适用意大利刑法。第11条第2款规定，即使行为人在外国受到有效判决，意大利司法部长仍然可以决定对其按照意大利刑法重新审判。

　　应该说，在规定保护原则的同时对国家利益的内涵进行界定，并对适用该原则追诉的侵犯国家利益的罪名作详细列举，有利于在司法实践中对侵犯国家利益的犯罪依法适用本国刑法追究犯罪人的刑事责任，从而保护本国的国家利益。但遗憾的是，我国刑法并没有直接对外国人在我国领域外侵犯我国国家利益的情形进行界定，而将这个问题留给了理论界和司法部门来解决。我们认为，对适用保护原则保护的我国国家利益可以界定为：外国人在我国领域外或非我国登记的船舶上或航空器内侵犯我国国家主权、领土完整与安全、国防利益以及与我国的基本法律秩序有关的其他重要利益。

　　以下为学者根据《刑法》的规定，将外国人在我国领域外或在非我国登记的船舶上或航空器内实施的侵害我国国家利益、应受我国刑法管辖的犯罪所进行的列举，具体如下：分裂国家罪；煽动分裂国家罪；武装叛乱、暴乱罪；颠覆国家政权罪；煽动颠覆国家政权罪；资助危害国家安全犯罪活动罪；间谍罪；为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪；资敌罪；阴谋侵略罪；投放危险物质罪；劫持航空器罪；劫持船只罪；暴力危及飞行安全罪；组织、领导、参加恐怖活动组织罪；资助恐怖活动罪；走私罪；伪造货币罪；出售、购买、运输假币罪；洗钱罪；金融凭证诈骗罪；信用证诈骗罪；有价证券诈骗罪；侵犯商业秘密罪；非法入侵计算机信息系统罪；破坏计算机信息系统罪；侮辱国旗、国徽罪；组织他人偷越国境罪；等等。

　　需要说明的是，上面列举的这些犯罪，是根据目前《刑法》规定的相关罪名来确立的，不包括以后根据形势的变化创制新的罪名，而且仅仅是就外国人在我国领域外实施的、侵犯我国国家利益的犯罪而言的，不包括外国人在我国领域内或在我国登记的船舶上或航空器内实施的犯罪，也不包括仅侵犯我国公民利益的犯罪。

（五）关于双重犯罪原则的适用问题的思考
 

　　在我国关于保护原则的立法中，另一个值得讨论的问题是：惩罚侵犯国家利益的犯罪时，是否需要遵循双重犯罪原则？针对这个问题的思考，在进行本次综述的过程中，综合各位学者的观点，我认为答案应该是否定的。理由是：首先，从情理上讲，一国的国家利益只能依靠本国的法律保护，其他国家没有义务和责任来保护另一个国家的利益。再者，国家之间的利益虽有趋同的一面，但在更多的情况下其利益是对立的，即损害一国的利益可能造成另一国利益的增长。所以想依靠外国的法律来保护我国的国家利益基本上是不可能的。其次，由于各国的政治、经济、文化制度的不同，国家利益在不同国家之间呈现不同的表现形式，别国保护该国国家利益的法律规定不一定能适用于保护我国国家利益。详言之，不同国家对犯罪范围的规定是不同的，很难在所有的保护利益方面一致或重合。也正因为如此，许多国家在确立保护原则时，大都没有采用双重犯罪原则。例如《德国刑法典》第5条《奥地利刑法典》第64条第1项都明确规定，对侵犯该国国家利益的外国人在外国实施的犯罪，一律适用该国刑法，而与犯罪地法律规定无关。最后，从现实国际关系看，目前敌视我国的国家还不少，他们时刻都在想方设法侵犯和鼓励侵犯我国的国家利益，我们怎么能指望这些国家会在刑法中规定保护我国的国家利益呢？

　　综上所述，我更倾向于对于外国人在我国领域外实施的侵犯我国国家利益的行为触犯我国刑法的，无论犯罪地的法律是如何规定的，应一律适用我国刑法惩罚之，不宜采用双重犯罪原则。因此，可参考我国1979年《刑法》第4条关于中国公民在我国领域外犯罪应无条件适用我国刑法的范围，设立专条规定：无论中国公民或外国人在我国领域外实施侵犯我国根本政治利益、根本经济利益的犯罪，如大多数危害国家安全、窃取国家机密、伪造货币或有价证券、伪造国家机关公文印章、冒充我国国家机关工作人员招摇撞骗的行为等，不受法定最低刑和“双重犯罪原则”的限制，一律适用我国刑法。[61]

作者：韩春琴