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刑法的属人管辖权综述（一）

第一章 刑法的效力
 

第一节 刑法效力范围的概念
 

　　刑法的效力范围就是指本国刑法的有效使用所及的范围，它是刑法预期效力在使用范围上的有机统一。从法理学上看，法律的效力分为广义的效力[1]和狭义[2]的效力。我国刑法学界一般认为，刑法的效力，就是在时间与空间上的效力，即狭义效力，而不包括刑法的规范效力[3]（广义效力）。[4]

　　而在实体法和程序法中，其含义也是不同的。刑事诉讼法（刑事程序法）意义上的管辖，是指侦查机关、检控机关与审判机关立案受理刑事案件以及法院审理第一审案件的权限划分。而刑法（刑事实体法）意义上的管辖，实际上是一国或者地区根据其刑法关于空间效力的规定对一定范围的刑事案件进行追溯的权力运行机制，这二者相互区分又相互联系。[5]

　　属人管辖权就是确定刑法空间效力的原则之一。

第二节 刑法空间效力的概念
 

　　刑法的空间效力，就是指刑法对地和对人的效力，也就是要解决行使管辖权的范围问题。[6]最早出现的相似概念为“国际刑法”，代表学者有德国刑法学家耶赛克，日本学者森下中忠等，现在仍为德日通行的说法。后来，这一称谓受到了德国刑法学者李斯特等人的强烈批判并采用了“刑法空间效力”的概念，并为包括我国在内的许多国家采纳。[7]

　　另外，刑法的空间效力还涉及到统一国家主权下的不同法域之间的管辖权冲突，本文有所提及，但其复杂性决定了无法将其作为本文主要内容探讨。与之类似的还有刑法空间效力与刑事管辖权、刑罚权、刑事诉讼管辖权的区别和联系，各国各派有不同的观点，由于不是属人管辖权论述的直接内容，本文也不予讨论。

第三节 刑法空间效力的适用对象和原则
 

　　刑法空间效力的适用范围，涉及对国内犯（发生在本国领域内的犯罪）与国外犯（发生在本国领域外的犯罪）两方面的处理。主要包括属地管辖原则与属人管辖原则。这两个是基本原则，其他的诸如保护管辖原则和普遍管辖原则都是对这两个原则的补充和发展。

　　对于国内犯而言，属地管辖原则是最理想的原则，但还有三种国外犯的犯罪行为，应当或者可以适用中国刑法，却是属地原则不能解决的：第一是中国公民在国外实施的某些犯罪；第二是外国人在国外实施的危害中国国家或中国公民利益的某些犯罪；第三是外国人在国外实施的危害各国利益的国际犯罪。我国刑法针对这几种情况采取了一些其他的原则。[8]属人管辖原则，保护管辖原则，普遍管辖原则。

第二章 属人管辖权概说
 

第一节 属人管辖权的概念
　　

　　属人管辖权，指积极的（能动的）属人管辖原则的履行，即本国公民在国外犯罪的，也适用本国刑法。[9]当然，如果行为人在国外犯罪后未曾进入本国领域，不管这种进入是自愿的还是非自愿的（如被引渡进入国内），则该国都不可能实际适用属人原则进行管辖。[10]它主要以“行为人国籍”为连接点、理论上还有学者采纳“国籍原则”的提法，主张国际管辖原则既包括属人管辖也包括机籍国和船籍国管辖，并认为这种观点不仅强调行为人的国籍关系，而且强调了物的国籍关系。笔者认为，“国籍原则”的提法没有太大的价值，因为属地原则已经将驻外使领馆、车船等航空器纳入管辖范围，上述地域一般不存在管辖真空的情况。另一方面，属人管辖权强调管辖客体落实到人上，没有必要过分强调物的关系。

　　积极的属人原则的变种便是居住原则（Domizilprinzip），这一原则为国内刑罚权适用于在国内居住的外国人找到了理由。居住原则在国际法上同样得到承认。[11]

　　积极的属人原则是历史上最早的国际刑法中的连接点，根据旧的法律观，一个人的法状态由其种属决定并永远受其约束（“leges ossibus inhaerent”）[12]实际上，该原则今天更多地是以国际间的相互支持思想为基础的：行为人的祖国是不可能允许他在国外实施犯罪行为，而其后又允许他返回他所在国的。[13]

　　而消极的属人管辖原则，即不论本国人还是外国人，其在国外的犯罪行为只要侵犯了本国利益或本国公民的法益，就要适用本国刑法。这个原则已经被列为保护管辖原则单独进行讨论。[14]

第二节 属人管辖权的起源
 

　　属人原则的起源并不明确，但一般认为属人原则先于属地原则产生。因为早在远古的部落时代，按照“部族主义”，便肯定家长、部族对于集团内部的成员犯渎神罪、杀人、通奸和强奸等罪的拥有处罚权，“因为在这种欠缺‘安土重迁’性质的社会中，基于一定领域关系建立服从其法秩序的基础几乎是不可能的。”[15]于是只有承认属人优越权，这便是属人原则的原始雏形。[16]

　　公元5世纪时希腊城市国家之间签订的庇护条约中曾有属人裁判的规定，审判在犯罪人所属的城市进行。

　　真正将属人原则法典化的一般认为是日耳曼民族。但是日耳曼法中的属人法，尤其是刑法中属人法存在很大的弱点，即在证据的收集方面和法官依据它所不熟悉的外国证据进行裁判方面，都存在很大困难。[17]因此，当属地原则兴起以后，属人原则便退居次要地位成为属地原则的补充，仅仅只适用于发生在国外的本国人的案件。时至今日，英美法系国家仍较为强调犯罪的属地性，而较不愿采取属人原则，对于其国民在领域外的犯罪，除法律另有规定外，原则上不予追诉，其理由一是为尊重犯罪地的国家主权，二是估计到了财政等诉讼程序进行的实际困难。[18]这其实也某种程度上体现了法律的局限性。

第三节 属人管辖权的理论根据
 

　　关于积极的属人管辖原则的根据，理论上有不同学说。

 一、国家利益说（国益合致说）
 

　　国家利益符合说认为，对本国公民在国外犯罪的适用本国刑法，有利于唤醒其遵守法律规范的意识，从而发挥刑法预防犯罪的机能，因而与国家利益相符合。[19]

　　14世纪，以意大利巴托鲁斯（Bartolus）为代表的后期注释学派，根据“拥有善良的臣民对国家来说是最重要的”谚语，认为处罚本国人的国外犯是与国家利益相一致的。在外国犯罪的本国人在犯罪地没有受到处罚就回国，即使在本国也不处罚的话，犯罪人的国家就会成为在外国犯罪的本国人的避难所。如果这样的话，内国的刑法就是无效的，刑法的社会伦理技能以及预防机能就会动摇。招致这样的事态，作为国家是不可能容忍的，所以本国国民的国外犯应在国内处罚。刑法就是唤醒国民的违法性意识，赋予本国国民行为社会伦理指标的。这一见解，在14世纪的伦巴第得到了普遍承认，随后，在整个17、18世纪，被法国和德国的法律学所支持。[20]

　　对本国人的国外犯适用内国刑法，能够让本国人民知道天网恢恢/疏而不漏，即使犯罪后逃回本国也是受到惩罚的，从而可以增强本国人民遵守法规范的意识，发挥刑法的预防犯罪机能，这就维护了国家的利益。但是，这只是问题的一个方面。由于内国通常对犯罪地国的裁判怀有不信任感，如担心犯罪地国对犯罪的外国人会处以较重的刑罚，因此由内国代替犯罪地国裁判本国人，也可以维护本国人的利益。因此有学者认为，“国益合致说”的提法不够全面。[21]

二、忠诚义务说
 

　　忠诚义务说认为，即使本国公民在国外，也要效忠母国，具有遵守本国刑法的义务。这是由国家与公民之间本来的道义关系决定的。[22]

　　这一学说继受了“法律的精髓是忠诚”的日耳曼法思想，认为国家拥有使其公民遵守本国法律的权能，即使其国民在国外也不能例外。也就是说，公民对国家负有忠诚义务，因此国家必须保护在外国的本国人，这就是属人原则的依据。这一见解实际上是站在国家主义的立场，肯定国家与公民之间的道义关系。

　　但是在强调世界主义色彩的现代国际社会中，这一观念明显有不合适之处。首先，按照这一见解，应当引申出内国法无限制地适用于国外犯的结论。然而当今世界史一个文化、宗教、习俗、法制度多元化的社会，进入国外的人往往都“入乡随俗”，既然遵守了外国的法规范和社会伦理，就很难再负起遵守母国法律的忠诚义务。特别是由于国际间人员的频繁流动，对于长期滞留在国外的本国人来讲，可能对授籍国已不再具有任何忠诚新年，授籍国如何能以此为由主张刑法适用？因此，从世界各国立法来看，属人原则的适用往往是有限制的。由于可见，属人原则的理论根据并不是彻底的忠诚义务说。其次，忠诚义务说也不能成为对所谓新国民，即对犯罪后取得国籍者适用内国刑法的根据。有些国家刑法，如德国刑法第7条第2项规定，对犯罪后成为德国国民的也适用德国刑法，如果是由国籍导出忠诚义务的话，新国民在行为当时并不负有忠诚义务。再次，近来有将在本国内居住的外国人也作为本国人对待的立法，即采取了居住主义，作为内国刑法适用根据的连接点不是国籍而是在本国内的惯常居所，在这一立场中，寻求国民对国家的忠诚关系是相当困难的。当然，在早期国家闭关自守、君主权力高于一切的时代，用忠诚义务说还是可以说明属人原则的根据的，因此，忠诚义务说可谓是早期属人原则的根据。但在强调自由和个人的当代已经不大流行了。

三、代理处罚说（国家间防止犯罪的连带性说）
 

　　代理处罚说认为，本国公民在外国犯罪时，原则上应使用所在国刑法，但当行为人未受处罚而回到本国时，根据本国公民不引渡的原则，不将本国公民引渡给国外处罚，但本国也不能成为犯罪的避风港，故应当使用本国刑法予以处罚；在这种情况下，具有代理处罚的性质（即本国为外国代理处主）。[23]

　　这一学说从有关国家在制止犯罪方面的连带性上寻求根据，认为犯罪时具有伦理非难性的反社会行为，在文明社会中应当受到全体人类的共同抑制，故而在犯罪中任何与该事件有牵连关系的国家都能对犯罪享有管辖权，从而防止犯罪者因国家间存在着刑法适用的空隙而得以逃脱惩罚，以达到遏制犯罪的目的。[24]

   　综上所述，属人原则在当代的理论根据，不再是炫耀国家权威思想的公民对国家的忠诚义务，也不是国家间互相支持共同防治犯罪的团结立场，而是在尊重行为地国法律的基础上，维护本国国家和人民利益的需要。但在这种前提下，刑法本身预防和打击犯罪的根本属性是不是被忽视了呢？恐怕这不是一个靠各国法律和管辖权分割可以解决的简单问题，这时求助于国际刑法的建立和完善似乎更有效率。

第四节 属人管辖权的类型
 

　　理论上一般将属人原则分为三种类型：

一、绝对的能动（积极）的属人原则
 

　　这一原则认为，内国人的行动无论是在内国还是在国外，都应当由内国刑法规范评价。这是最纯粹形态的属人主义。这一原则，被德国法西斯政权1940年5月6日改正的刑法第三条第一项采用。这种过渡强调法西斯思想的规定，一直存续到1975年刑法典总则改正。

　　这一原则实际上是一种民族优越思想的体现，强调本国公民在任何国家都应该忠于本国，遵守本国刑法，以防止本国公民受到其他不良民族法律的影响。据此，属人原则是第一位的，属地原则只是补充属人原则的。它可能导致本国人的国外犯比外国人的国外犯处罚要重，这对同在国外犯罪的行为人来说是不公平的。而且，有学者认为，对于同在国内犯罪的场合，本国人根据对祖国忠诚义务的违反处罚，相反外国人则因侵害犯罪地国的法秩序处罚，不能不说存在伦理上的矛盾。[25]

二、无限制的能动（积极）的属人原则
 

　　这一原则是指在国外犯罪的本国人适用内国刑法处罚，不考虑行为地法。在不问犯罪的种类，对本国人的国外犯适用本国刑法这点上，它与绝对的能动的属人主义有共通之处，但是，它是在以属地原则作为基本原则的立场上提出来的类型，因而具有补充的性质，在这点上又不同于绝对的能动的属人主义。从立法例上看，1996年制定的俄罗斯刑法第12条、1997年公布的波兰刑法第110条，即采用了无限制的能动的属人主义。[26]

　　无限制的能动的属人原则，旗帜鲜明地表明了对本国人国外犯处罚的必要性。但在有多大的处罚可能性上遭遇了疑问。因为处罚的实现要依靠通过刑事司法协助收集在国外的证据，这将费时费力，因此，现实各国一般都大大限缩属人原则的适用。故就实际适用情况而言，无限制的能动的属人主义和限制的能动的那个的属人主义之间并不存在大的差异。

三、有限制的能动（积极）的属人原则
 

　　这是指对于本国人在国外犯一定种类之罪或一定的重罪，适用内国刑法的原则。张明楷教授认为，对本国国民在国外犯罪适用本国刑法“除了要求犯罪地法律也认为是犯罪的外，还要求本国刑法轻于犯罪地国刑法，且在外国没有受刑罚处罚。”[27]

　　通常，在本国拒绝犯罪地国的引渡请求之后，按照或起诉或引渡的原则，就应当对本国人的国外犯罪案件进行追诉，但如果行为人的行为不符合属人原则的限制条件，就不能适用本国刑法。至于这种限制条件是明示的还是默示的，在所不问。究其实质，这一原则是从刑法的谦抑主义出发的，本着有利于被告人的原则，较为符合属人原则的现代理论根据。[28]

　　同属人管辖权理论依据的演变一样，其类型也向着更谨慎、更谦抑、更注重人权尤其是犯罪人的人权保护的方向发展。

第五节 属人管辖权的对象
 

一、属人管辖权的对象概说
 

　　大多数情况下，属人管辖权的对象都是自然人。无论各国刑法还是我国刑法都是如此。以我国刑法为例，属人原则中涉及的“公民”、“国家工作人员”、“军人”均限于自然人才能构成，显然未能涵盖单位犯罪的应有成分。也就是说，我国刑法关于属人管辖权的规定，仍是建立在只有自然人才能够成为犯罪主体的理念上的。

　　然而，现行刑法已经明确规定了单位犯罪，因而有人认为，刑法对中国单位的效力，与对中国公民的效力相同，根据具体情况适用《刑法》第7条至第11条的有关条款。[29]另有学者对这种观点提出了商榷意见。以为自然人与单位是两种不同性质的犯罪主体，刑法对中国公民的效力规定适用于单位时存在难以协调之处，因而主张应通过完善立法，将刑法的适用效力扩及于犯罪的单位，并基于此提出，我国刑法总则应在关于刑法的效力范围的规定体系中，增加“法人（单位）”的相关规定；或者用“人”代之以“法人（单位）”的相关规定；或者由最高立法机关制定相应的立法解释，将“公民”扩张解释为包括“法人（单位）”。[30]

　　从民法的角度上说，法人仍旧存在着实体与拟制之争，尽管我国适用了实体说。如果将单位纳入法人的范畴，在刑法中对单位犯罪规定了双罚制的前提下，“一身”受“二刑”如何解决。可见，管辖权主体的改革不仅仅涉及到管辖权的问题本身，还将会对其他刑法条文产生影响。因此，在一些理论问题没有解决的前提下，笔者认为盲目地修改和解释属人管辖权适用主体欠妥。

　　但即使以实体说为基础的法人理论中也存在公司人格否认制度来临时否定掉法人的实体地位，以保障公平实现，这又为刑法管辖权对象的扩展提供了可能。

二、属人管辖权对象的界定标准
 

（一）国籍标准
 

　　传统观点认为，属人原则是针对本国人的国外犯的，因此国籍是属人原则的唯一连接点，其重要性可见一斑。关于国籍的意义，就自然人而言，可从两方面来说明：[31]从个人的法律地位来看，国籍是指公民隶属于某一个特定国家的地位与资格；从国家与个人间的法律关系来看，国籍是一种主权国家与其国民间法律上的联系，基于由国籍而来的属人原则，国家可对拥有其国籍的人实施管辖和保护。

　　有学者指出：决定其是否内国人，虽以其有无取得国籍为准，但其取得国籍之前后犯罪时。应如何判别，不失为一个问题，关于此点，各国立法例亦不一致。包括以下情形：1、犯罪时为内国人；2、犯罪后为内国人；3、双重国籍者犯罪，如具有内国国籍时；4、无国籍者在内国领域内犯罪，视同内国人；5、外国人为内国公务员，其犯罪与内国公务员犯罪同视。[32]

　　围绕这一标准，主要由两方面的问题：一是行为人在实施犯罪行为之后取得内国国籍的，是否是本国人；二是双重国籍者，其国籍国是否均有属人原则适用的余地。

　　关于第一个问题，构成要件说、处罚条件说与诉讼条件说在此问题上有不同的主张。各国立法也有不同主张。如德国对此采取肯定的态度，而大部分国家都对此未作规定或做了否定规定。我国也是如此。赞成肯定态度的学者认为，“因为当该行为人成为我国国民之后，有关国家很可能会就该国民先前的罪行要求引渡，而按照我国引渡法的规定[33]，我们不能向外国引渡本国国民，这样外国的该项引渡请求就会被我国拒绝。如果我国对该国民先前的行为不予审判的话，那么我国将可能成为外国罪犯的庇护所。可见这种法律状态的存在不利于我国开展国际刑事司法合作以及预防和惩治犯罪。为了避免这种情况发生，应对后来成为我国国民的人先前犯我国刑法规定之罪的，适用我国刑法追诉。”[34]

　　关于第二个问题，理论上讲，各国籍国应当都能使用属人原则，但这对行为人极为不利，它可能要受到国籍国的几重处罚。为了解决这个问题，“实效国籍国”[35]的原则被采用。这在1930年的《关于国籍法冲突的若干问题的公约》中有所体现。该公约第5条规定：“具有一个以上国籍的人，在第三国境内，应被视为只有一个国籍。第三国在不妨碍适用该国关于个人身份事件的法律以及任何有效条约的情况下，就该人所有的各国籍中，应在其领土内只承认该人经常及主要居住所在国家的国籍，或者只承认在各种情况下似与该人实际上关系最密切的国家的国籍。”[36]有学者认为，在对这种行为人进行处罚时，国籍国如果不是“实效国籍国”，应让犯罪地国和实效国籍国优先适用各自的刑法，非实效国籍国的刑法后备适用。

　　至于单位的国籍较自然人简单得多，没有因出生地、血统而来的原始国籍，也没有因婚姻、认领、收养、归化等而取得的国籍之分，直接根据其登记地确定国籍。[37]

（二）居住国标准
 

　　有部分学者主张，对于本国人的认定，不宜采取单一的国籍标准，还应采用增设居所、住所和营业地行使管辖权原则。[38]近来则有丹麦、挪威等国将在本国居住的外国人包括在本国公民中的立法。一些国际公约中也将营业地作为属人管辖的连接点。如《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》（即《蒙特利尔公约》）就确认了不带机组的航空器承租人的主要营业地国货永久居所所在国得主张管辖。[39]

　　但也有学者认为，居住国标准并非必要。理由如下，居住地国不一定与行为人有紧密联系；各国对居所、住所、惯常居所等概念的规定也不完全一致；如果行为人的居所经常变动，承认这些国家的属人管辖将会加剧刑法空间效力的冲突。

（三）其他身份标准
　　有学者认为，属人原则“有意义的连接点”未必仅限于本国公民。因为属人原则可以适用对象的范围，可扩大到“依据某种方法确定于本国具有某种关系的人员”。据此，德国刑法，日本刑法等适用于在国外犯罪的本国公务员的情况，即使该公务员属于外国人，也是属人原则适用的范畴。因此，属人原则突破了国籍标准，扩大到了为本国公务员的外国人。

　　我国刑法规定，国家工作人员和军人在我国领域外犯罪的，不问刑罚轻重，一律适用刑法，这实际上也是基于这两类人员的特殊身份，扩大对国外犯适用的法例。但由于我国国家工作人员和军人主要还是以国籍为标准的，因此，我国刑法中的属人原则亦为“国籍原则”。

第六节 属人管辖权适用的有限性
 

　　出于保护犯罪人人权、降低司法成本等种种原因，目前世界各国一般规定，本国刑法之效力在符合一定的限制条件时及于在国外犯罪的本国人，但在立法例上这种限制规定的角度不同、方式不同，导致宽严也不同。

一、限制角度
 

　　概而言之，刑法对属人原则的限制，主要是从以下角度进行的：

（一）从法定刑上限制
 

　　即规定法定刑的最低限，犯罪依照本国刑法超过最低刑标准的，才能适用本国刑法。如根据意大利刑法第9条规定，在一般情况下，本国公民在外国领域实施的犯罪，按意大利刑法法定最低刑为三年以上有期徒刑的，才适用意大利刑法。我国刑法同样规定了“依据本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究”。

（二）从罪名上限制
 

　　即斟酌犯罪的性质、法定刑的轻重、在国外发生的可能性以及归国后处罚的必要性，只对本国公民在国外实施特定种类的犯罪的，适用本国刑法。所限制的犯罪一般都是侵犯本国最重要利益的犯罪。从各国刑法规定看，主要集中在危害国家安全类犯罪（如叛国罪、内乱罪、间谍罪）、危害国家经济运行类犯罪（如伪造货币、伪造有价证券罪）以及危害国家信用（如伪造公文印章罪）等方面的犯罪。综合看来，无论是法定刑的限制，还是罪名的限制，其基本精神都是以重罪为限，以免刑法适用面太广。

（三）从程序上限制
 

　　考虑到司法机关在侦查、审理本国公民在外国领域犯罪的实际困难，不少国家还从程序上对刑法中适用属人原则进行了限制。如以有受害人或其权利人告诉为要件、或有行为实施地之国家机关提出正式控告、检察机关提出诉状，才能追究行为人的刑事责任等。[40]

（四）双重犯罪原则 （principio della doppia criminazione)
 

　　即行为被双方规定为犯罪原则（principio della previsione bilaterale del fatto come reato)。[41]即只有本国公民的行为被本国法和行为地法均规定为犯罪的，才能适用本国刑法。这一做法来源于国家间引渡犯人的实践。刑法中作如此规定即尊重了行为地法律所维护的价值，也是保障本国公民在国外享有他国公民同样自由的基本条件。[42]

　　同时，解释上将双罚性又分为抽象的双方可罚主义和具体的双方可罚主义，前者只要请求国与被请求国的双方的刑罚法规抽象的同一或类似即可，后者则要求不仅在实体法方面，具有双方可罚性，即使在程序方面亦须具有相同的双方追诉可能性；亦即双方国家对于引渡的犯罪之构成要件、阻却违法事由、阻却责任事由、告诉、实效、赦免、既判力等，均具有保护之可罚性与追诉可能性。[43]

　　需要强调的是，双重犯罪原则只是相对意义上的。因为犯罪地可能出于法律的真空地带，如在公海、南极上。对此，有些国家的法律做了相关的限制规定。如德国刑法对属人原则附加的限制条件为“犯罪地法律应加处罚或犯罪地不服从任何刑罚权者”。

　　虽然双重犯罪原则得到越来越多国家的认同和采纳，但是适用属人管辖权是否以双重犯罪原则为要件，不同国家仍旧有不同意见。尤其在涉及国民情感、国家主权的案件时，双重犯罪原则的适用就显得不太顺畅。

二、限制方式

从对属人原则限制的方式上看，则主要有三种：

（一）概括式，即以法定刑较重为本国刑法适用的标准，而不考虑具体的罪名。此以我国现行刑法为代表。

（二）列举式，即规定本国刑法的适用以条文列举的罪名为限。此以日本刑法为代表。

（三）兼采概括式与列举式的做法。我国79年刑法即是如此。根据规定，我国公民在我国领域外犯罪无条件适用我国刑法的，只限于反革命罪、伪造国家货币罪、伪造有价证券最、贪污罪、受贿罪、泄露国家秘密罪、冒充国家工作人员招摇撞骗罪、伪造公文、证件、印章罪等八种犯罪；如果是犯其他犯罪的，则必须受“按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑”和按犯罪地的法律也应受处罚两个条件的限制。[44]

作者：柳洋