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刑法的属人管辖权综述（二）

第三章 我国刑法中的属人管辖权
 

第一节 我国刑法属人原则的历史沿革
 

　　根据属人原则决定刑法适用范围的思想，在我国历史上可谓源远流长。早在《周礼·王制》中就有“修其教，不易其俗”的说法，在著名的《唐律·名例篇》中更有外国人（“化外人”）如果“同类自相犯者”“，各依本俗（国)法”的明确规定。

　　1979 年的《中华人民共和国刑法》（以下简称1979 年《刑法》）关于我国公民在我国领域外犯罪的规定，采用了国际上较为通行的做法，即将我国公民的域外犯罪分为无条件适用与有条件适用我国刑法的两种情况。为了保护国家的根本政治利益、经济秩序和政府的威信，1979年《刑法》第4 条规定：我国公民在我国领域外犯各种反革命罪和伪造国家货币罪，伪造有价证券罪，贪污罪，受贿罪，泄露国家机密罪，冒充国家工作人员招摇撞骗罪，伪造公文、证件、印章罪等8 种罪，应无条件适用我国刑法。对于其他犯罪，则必须受“按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑”和按照犯罪地的法律 也应受处罚两个条件的限制。

　　由于1979 年《刑法》关于我国公民在我国领域外犯罪无条件适应我国刑法的犯罪种类过少，已经不能适应我国公民在我国领域外犯罪日益增多的情况，所以，1997 年的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）在属人管辖问题上取消了1979 年《刑法》关于对我国公民在我国领域外实施一般犯罪适用我国刑法应受“双重犯罪原则”和法定刑限制的规定，增加了国家工作人员和军人在我国领域外犯罪应无条件适用我国刑法的规定。这大大扩张了对我国公民在我国领域外犯罪适用我国刑法的范围，将决定我国刑法空间效力的基本原则由以属地原则为主，以属人原则、保护原则为辅，修改为以属地原则、属人原则基本并重，以有限制的保护原则和普遍管辖原则为补充。[45]

第二节 我国现行刑法对属人原则的规定
 

　　我国现行刑法第7条规定“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按照本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”

　　可见，我国除国家工作人员与军人的犯罪外，原则上只对我国公民在我国领域外实施的严重犯罪行使管辖权，这表明我国刑法采取的是有限制的属人管辖权。如此规定，一是因为国家工作人员与军人的身份以及职权决定了其在领域外的犯罪会直接危害国家安全与利益；二是因为随着对外开放与市场经济发展，国家工作人员和军人在中国领域之外的犯罪现象增加，需要采取属人管辖进行抑止。同时，对一般公民的管辖原则则是处于维护我国国家及公民的利益（包括避免中国公民在国外受到不当处罚）。[46]

第三节 我国刑法中属人原则的理解
 

一、“中华人民共和国公民”
 

　　在法律用语中“公民”一般是指具有某国国籍并根据该国法律享有权利和承担义务的自然人。因此，具有“中华人民共和国国籍”是成为中华人民共和国公民的必备条件。

　　由于我国刑法中并没有专条明确规定“公民”的范围，又由于我国目前的刑事立法与司法体系出现了“一国两制”、“三法系”、“四法域”并存的情况，[47]因此，导致了我国刑法理论界对如何理解我国刑法中“中华人民共和国公民”一词的内涵存在较大的分歧。一般来说，内地的刑法学者基本上都倾向于将我国刑法中的公民解释为“具有中华人民共和国国籍的人”。但是，我国台湾地区以及香港、澳门特别行政区的部分学者甚至行政机关，对此却往往有不同的解读。例如，香港特别行政区有关机构就曾认为：本条中的“中华人民共和国公民”并不包括香港特别行政区居民。通说认为“中华人民共和国公民”包括内地、香港、澳门特别行政区以及我国台湾地区居民在内的所有具有中国国籍的人。主要基于以下两点理由：

　　首先，根据《宪法》 以及《香港特别行政区基本法》第1 条和《澳门特别行政区基本法》第12 条的规定，香港、澳门都是“中华人民共和国不可分割的部分”，是“直辖于中央人民政府”的“一个享有高度自治权的地方行政区域”。因此，不论是在国内法还是在国际法意义上，这些特别行政区的法律在性质上都只能是地方性的法律。这些特别行政区的法律不论是在立法权限、适用范围上还是在基本内容上都不能与相关的全国性法律相抵触。

　　其次，由于各特别行政区无权制定有关国家刑事管辖权范围等对外代表国家行使主权内容的法律，在全国性的刑事基本法中对外代表国家规定本国刑事管辖权的范围。《刑法》是我国最高权力机关———全国人民代表大会制定的全国性基本法律，具有国家刑事管辖权的宣示性质。因此，该法中有关我国刑法属人原则适用范围的规定，应该是广义的中华人民共和国刑法的属人原则的适用范围，即“中华人民共和国公民”应该是全体意义上的“中华人民共和国公民”，包括内地、香港、澳门特别行政区以及我国台湾地区居民在内的所有具有中国国籍的人。

　　反之，如果将本条中的“中华人民共和国公民”仅限于内地公民，而不包括香港等地区的公民，不仅在理论上会得出香港、澳门等特别行政区居民不是“中华人民共和国公民”这种明显违背《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》的结论，而且在实践中还会导致各特别行政区居民在我国领域外有关合法权益得不到我国政府适当保护的后果。因为如果不在刑事管辖权意义上将各特别行政区居民视为中华人民共和国公民，当他们在外国涉嫌刑事案件而受到不公正对待时，我国驻外使、领馆就无法行使保护他们相关权益（如领事探视权）的职能。[48]

二、“中华人民共和国领域外”
 

　　这里的“中华人民共和国领域外”，是指中华人民共和国主权管辖的领陆、领海、领空之外的区域。它通常包括外国管辖的领域和没有国家主权管辖的区域（如公海及其上空，南、北极地区、海上无国家管辖的荒岛等）。但在内地司法机关处理“张子强案件”、“李育辉案件”等刑事案件的过程中，香港地区的有关机关和学者都对本条中的“中华人民共和国领域”作过与内地学者不同的解释。香港地区部分学者认为：在一国两制的框架下，香港地区刑法和内地刑法均属广义的中华人民共和国刑法，由于一个地区的居民只有忠于本地区法律的义务，香港地区刑法的适用范围和内地刑法的适用范围就应该是“井水不犯河水”的关系；由内地司法机关审理上述两个案件，就是侵犯了香港地区的司法管辖权。香港地区有关人士在认为香港地区居民不是《刑法》第7 条所说的“中华人民共和国居民”的同时，提出了香港地区不属于《中华人民共和国刑法》第6 条、第7 条中所说的“中华人民共和国领域”的观点。香港地区有关人士之所以认为刑法意义的“中华人民共和国领域”不应该包含香港特别行政区在内。这其实是将“领域”与“法域”等同了起来。

　　内地学者认为，“领域”与“法域”是两个不同的概念，港澳台地区应该包括在中华人民共和国领域之内。作为法律用语的“领域”，是指一个国家主权所及的范围，包括处于该国属地管辖权范围内的全部领陆、领水、领空和底土；而“法域”作为一个特定的概念，主要指一种法律制度所实施的区域或一个法律体系的效力所涉及的范围。法域可以主权国家为单位，即一个主权国家为一个独立的法域；也可以主权国家内的行政区域（如特别行政区、州等）为单位，一个享有相对独立的立法与司法权限的行政区即为一个法域。如果一个国家内部同时存在两种以上的法律制度或两个以上的法律体系，我们就称其为“多法域国家”或“复合法域国家”、“复数法制国家”、“法制不统一的国家”等。[49]

　　在单一法域国家里，领域和法域的范围是完全重合的，在同一个领域内，实行的是同一种法律制度；而在多法域的国家里，领域的范围远远大于法域，在同一个领域内，不同法域实行的可以是不同的法律制度；尽管这些法域都属于同一国家领域之内，但其中某一法域的法律制度只在该法域内有效，在其他法域内则可能不具有法律效力。按照我国《宪法》和《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》的规定，在香港和澳门特别行政区内仍然实行原有的以资本主义经济为基础的政治、法律制度。因此，各特别行政区是在一般情况下并不适用全国性法律、享有高度自治权的“法域”，而各特别行政区在政治、法律上仍然是中华人民共和国“领域”的组成部分，是我国领域之中、“内地法域（即我国领域内完全适用全国性法律的区域）”之外的特别法律适用区域（一般只适用各特别行政区法律的法域）。只有这样理解本条中的“中华人民共和国领域”与特别行政区法律适用区域的关系，才是“一国两制”这一命题的题中应有之义。

　　因此，本条中的“中华人民共和国领域”，应该是指包括香港、澳门特别行政区、台湾地区在内的处于我国国家主权管辖下的全部区域。[50]

三、本条中的“本法”
 

　　《刑法》第7 条第1 款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”有学者认为，从国家管辖权的角度考察，本条中的“本法”不能理解为狭义的1997 年修订的《刑法》，而必须理解为广义的，包含在香港、澳门特别行政区、台湾地区适用的刑事法律在内的中华人民共和国刑法。理由是：《刑法》等全国性法律不在各特别行政区实施是有条件的。《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》都明确规定：在全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态，或者各特别行政区内因发生特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定相应特别行政区进入紧急状态的情况下，中央人民政府可以发布命令将有关的全国性法律在相应的特别行政区实施。上述规定说明：在全国性法律与各特别行政区法律的关系问题上，我们应该将《刑法》等全国性刑事法律视为因各特别行政区基本法等全国性法律的限制而在特定条件下不适用于各特别行政区的全国性法律，而不能将全国性立法机关制定的《刑法》等全国性刑事法律视为与各特别行政区刑法效力完全等同的、只能适用于本法域的地方性法律。[51]二者效力位阶不同。

　　但在实际操作上，无论是适用对象、适用范围还是法律依据，我国区际管辖权的冲突都复杂而棘手，在此仅就从属人管辖权的角度就基本理论进行了罗列，不加以深入探讨。

第四节 我国刑法中属人原则的适用
 

一、原则
 

　　《刑法》第7条中关于“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪，适用本法”的规定，适用于所有具有中国国籍的公民。

　　根据《宪法》和各特别行政区基本法的规定，在适用刑法这一规定时，对不同法域居民在本法域外犯罪，应依照以下原则处理。（一)凡在我国领域外犯罪，无论是内地居民还是香港、澳门特别行政区、台湾地区的居民，都应视为“中华人民共和国公民”，都应该根据本条的规定适用广义上的我国刑法[52] （二)凡在我国主权管辖的领域内犯罪，无论犯罪行为发生在内地还是在各特别行政区内，都应视为在“中华人民共和国领域内”犯罪，都应根据《刑法》第6 条有关我们国家属地管辖原则的规定，适用包含香港、澳门特别行政区刑法、台湾地区所谓的“刑法”在内的广义的刑法。

二、对内地居民的适用
 

（一）内地一般居民
 

　　“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪，适用本法，但是，按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究”。陈忠林教授认为，本条这一规定，适用于内地居民时应作如下理解：1、这里的“本法”，是指一般只在内地适用的全国性刑法，既包括1997 年修订的《刑法》，也包括其他单行刑事法律以及其他法律中有关刑事责任的规定。2、这里的“最高刑为三年以下有期徒刑”，是指刑法分则规定的犯罪行为所属量刑档次规定的最高刑要轻于三年以下有期徒刑，不应该理解为刑法分则条文为每种犯罪行为规定的法定最高刑；也不应该理解为根据犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度按刑法总则、分则的规定综合考虑以后决定应实际判处的刑罚。3、本条中的“可以”尽管从字面上可以理解为是否适用应该完全由人民法院酌情决定，但是，由于刑法的适用涉及公民的生命、自由、财产等最基本的公民权利，所以有学者认为，国家不是在迫不得已的情况下，根本就无权对公民适用刑法。因此，无论刑法条文中使用的是“可以依照本法追究”，还是“可以不予追究”这类表述时，一般都应该理解为：如果没有特殊理由，一般不能适用。所以，在司法实践中要将本条第1 款规定的适用限制为：我国公民在我国领域外犯罪，依我国刑法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，如果没有特殊理由，那么一般都不应该予以追究。可以说，是从保障公民基本权利出发所做出了一项限制性解释。

（二）内地军人和国家工作人员
 

　　本条第2 款规定：“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法”。在理解本款的适用范围时应该注意以下几点：1、本条中的“国家工作人员”，即我国刑法意义上的国家工作人员，包括《刑法》第93 条第1 款规定的“国家工作人员”和第2 款规定的“以国家工作人员论”的人员。2、本条中的“军人”包括《刑法》第450 条规定的“中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行军事任务的预备役人员和其他人员”。3、我国刑法对国家工作人员和军人在我国领域外犯罪要求更严，是因为“国家工作人员和军人身分特殊，在国外犯罪对国家和民族形象的损害比一般公民更为严重”。[53]我国的国家工作人员或军人如果没有以相应的身分在外活动，就不会因其是国家工作人员或军人而对我国的名誉造成比一般公民更大的损害。所以，这里的“国家工作人员和军人”，一般理解为在国外以相应身分进行活动的我国国家工作人员和军人。这里所谓的“以我国国家工作人员和军人身分在我国领域外进行活动”，可以包括犯罪地有关当局按相应身分接待或者我国按相应身分派遣到我国领域外活动的我国的国家工作人员或军人。4、这里的“国家工作人员和军人”，在非涉及国与国关系的案件中，一般不包含各特别行政区和台湾地方当局的工作人员和军警人员。

三、对香港、澳门特别行政区、台湾地区居民的适用
 

　　由于在“一国两制”的宪法框架下，香港、澳门特别行政区、台湾地区一般不适用全国性刑法，香港、澳门特别行政区、台湾地区的居民一般也只有了解本地区法律、遵守在本地区施行的全国性法律和本法域法律的义务，因此，对于香港、澳门特别行政区、台湾地区居民在我国领域外实施了全国性刑法所禁止的行为，一般应由香港、澳门特别行政区、台湾地区的司法机关根据在各自法域适用的刑法来决定是否予以追究。但是，以下两种情况属于例外：

（一）根据基本法的规定，各特别行政区应自行立法禁止的危害国家安全的行为根据《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》的规定：各特别行政区“应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为”。对于上述各特别行政区基本法要求立法禁止的行为，如果香港、澳门特别行政区等已经根据基本法的要求自行立法，作了相应的禁止性规定的，其所辖居民在我国领域外实施根据基本法应该禁止的危害国家安全罪，由相应特别行政区的司法机关适用本法域相应的立法规定追究其刑事责任。如果相关法域还没有根据其基本法的要求作出相应的规定（如现在的香港特别行政区），那么就应该适用“你不追究我追究”的原则。因此，即使是香港、澳门特别行政区、台湾地区的居民，只要人在内地，内地的司法机关就应该根据全国性刑法的规定，追究行为人在我国领域外实施的相应犯罪的刑事责任。

　　这样理解《刑法》第7 条第1 款规定的理由是：1、各特别行政区基本法要求相关法域自行立法禁止的“叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为”，都是从根本上严重侵犯作为我们国家（包括各特别行政区）整体利益的犯罪。对本国公民在本国领域外实施了这类侵犯本国根本利益的犯罪，应该绝对适用本国法律追究其刑事责任，几乎是世界上所有国家一致的做法。2、各特别行政区基本法要求相应法域自行立法禁止的“叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为”，不仅是对我国根本利益的侵害，同时也是对各特别行政区享有高度自治权的政治基础——以维护国家主权统一、领土完整为基本内容的“一国”的严重破坏。3、各特别行政区基本法是各特别行政区居民都有义务遵守的具有最高效力的法律规范，各特别行政区基本法要求相应法域自行立法禁止的“叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为”，自然意味着各特别行政区居民负有维护国家统一、领土完整的义务，在任何地方都不得实施上述基本法要求禁止的行为。在其所在法域没有或者暂时还没有制定相应法律的情况下，对这类犯罪适用全国性法律追究刑事责任，不仅有促使相应的法域自行制定相应法律的作用，并且在实质上也不违背各特别行政区基本法关于本法域居民负有遵守在本法域适用的法律的义务的规定，是具有合理性的。

（二）各特别行政区居民在我国领域外针对内地居民实施犯罪行为如果将我国领域内各法域的居民都理解为本条中的“中华人民共和国公民”，对他们在我国领域外实施的犯罪，除上述所说的情况外都适用广义上的我国刑法，即都由各法域的司法机关各自适用在本法域施行的法律追究刑事责任，还存在这样一个问题：即外国人在我国领域外针对我国公民实施的犯罪，可以依据我国刑法追究行为人的刑事责任，但不以属人原则为刑法适用原则的特别行政区居民在我国领域外对内地居民犯罪，我国刑法却没有相应的保护措施。例如，香港特别行政区刑法一般不追究本地区居民在本法域外实施的犯罪，如果内地司法机关也不能根据我国刑法的属人原则适用全国性刑法追究行为人的刑事责任的话，就会出现香港特别行政区居民在外国杀害了内地居民后，只要逃回我国领域内，不论是在香港特别行政区、内地还是其他什么地方都不会受到刑事追究这种极端不合情理的情况。

　　为了全面地保护我国公民在我国领域外的合法权益，根据《宪法》和各特别行政区基本法规定的“一国两制”的基本精神，有提出了“三重犯罪原则”，即香港、澳门等特别行政区居民针对内地居民犯罪的，内地司法机关只在行为人所属法域的法律、犯罪地的法律和全国性的法律均规定为犯罪，而且相应法域又不能适用其法域的法律的情况下，才根据全国性法律追究犯罪人的刑事责任。[54]

作者：柳洋