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刑法的属人管辖权综述（三）

第四章 其他国家和地区刑法中关于属人管辖权的规定
 

　　参照其他国家和地区的规定其实是为了更好地完善我国属人管辖权的运用，在一些具体方面的借鉴上，前文已有涉及，没有提到的将在这一章集中探讨。

一、对本国公民在本国领域外犯罪无条件适用本国刑法的情况。
 

　　各国刑法中对本国公民在本国领域外犯罪无条件适用本国刑法的规定，即对本国公民在本国领域外实施的任何犯罪都适用本国刑法。这是在刑法空间效力问题上采取彻底的属人原则，即绝对的能动的属人原则或无限制的能动的属人原则。一般来说，采取这种做法的国家多基于两种理由：一是认为本民族优于其他民族，强调本国公民在任何国家都应该遵守本国刑法，以防止本国公民受到不良民族法律的影响：二是基于忠诚义务说，认为本国公民具有无条件忠于国家的义务，本国公民在任何地方都应该维护本国的利益和国家的威信，坚持本国法律所维护的价值观念。

　　如果只对具有特定身分的本国公民在本国领域外犯罪或是只对本国公民在国外实施的侵犯本国最重要利益的犯罪无条件适用本国刑法，从微观上看是对本国刑法的无条件适用，但从属人管辖的宏观上看也是一种限制。对于具有特定身份的公民的处罚，是因为他们对国家负有特定的义务，至于具有何种身分的公民属于即使在本国领域外也应无条件遵守本国刑法规定的范围，各国刑法的规定不尽相同。如《俄罗斯联邦刑法典》第12条规定为俄罗斯军人；《德国刑法典》第5 条规定为公务员或对公共职务负有特别义务的德国公民。对于侵犯本国最重要利益的犯罪的无条件适用，从各国刑法的规定来看，这类犯罪主要包括危害国家安全（如叛国罪、内乱罪、间谍罪、政治犯罪等）、严重危害国家经济运行（如伪造货币、伪造有价证券、伪造银行票据等）、严重危害政府威信（如伪造国玺、伪造公文、印章、冒充国家公务员等）等方面的犯罪。[55]

二、对本国公民在本国领域外犯罪有条件适用本国刑法的情况
 

　　在当代国际社会中，随着强调最大限度地保障公民自由、尊重文化多元、加强国际合作日益成为当代国际社会的发展趋势，支持属人原则的理论基础也逐渐从强调维护专制威权的国家主义转向了强调国家之间相互支持的协同主义，从强调公民对国家的绝对忠诚转向了尊重行为地国法律和尽可能给本国公民更大的自由。顺应当代国际社会这一发展潮流，目前大多数国家在规定本国刑法的属人管辖权时，一般都作了以下限制：

（一）法定刑的限制
 

　　以一定的法定刑为标准来限制本国刑法在国外的适用范围，也是为世界各国普遍采用的一种做法。如《意大利刑法典》第9 条规定，在一般情况下，本国公民在外国领域实施的犯罪，按意大利刑法法定最低刑为三年以上有期徒刑的，才适用意大利刑法。各国采取这一做法的主要理由，一是为了最大限度地保护本国国民在国外的利益，二是由于本国的司法机关不可能到国外直接采取有关的侦查措施。

（二）程序上的限制
 

　　考虑到司法机关在侦查、审理本国公民在外国领域犯罪的实际困难，不少国家还从程序上对刑法中适用属人原则进行了限制。如《法国刑法典》第113 -118 条规定，对法国人（或外国人）在法国领域外犯轻罪的，必须事先有受害人或其权利人告诉，或者有行为实施地之国家机关提出正式控告，并有检察机关提出诉状，才能追究行为人的刑事责任。

（三）罪名上的限制
 

　　我国台湾“刑法”则根据犯罪主体的身份分两种情况进行规定。

　　第一，没有公务员身份的台湾地区人在台湾地区领域外犯罪。“刑法”第七条规定：“本法于‘中华民国’人民在‘中华民国’领域外犯前二条以外之罪，而其最轻本刑为三年以上有期徒刑者，适用之。但依犯罪地之法律不罚者，不在此限。”因此，如果台湾地区人在台湾地区领域外犯“刑法”规定之罪，要对其行使刑事管辖权的，应当符合以下几个条件：首先，行为人所犯之罪是第5条和第6条之外的罪行。其次，法定最高刑是三年以上有期徒刑。再次，犯罪地刑法也认为是犯罪的。以此，避免台湾地区人在国外自由受到过于严格的限制，导致行为的萎缩。

　　第二、有公务员身份的台湾地区人在台湾地区领域外犯罪。“刑法”第六条规定：“本法于‘中华民国’公务员在‘中华民国’领域外犯左列各罪者，适用之：一、第121条至第123条、第125条、第126条、第129条、第131条、第132条及第134条之渎职罪。二、第163条之脱逃罪。三、第213条之伪造文书罪。四、第336条第一项之侵占罪。”

　　因此，只要是具有公务员身份之台湾地区人，实施上述规定的犯罪行为，不管其法定刑的高低，一律适用。当然，如果有公务员身份的台湾地区人实施的不是刑法第六条规定的犯罪行为，这时候则应当适用第五条或者第七条的规定。

　　联邦德国1975年刑法典总则编第1章第1节效力范围的第5条（妨害国内法益之国外行为）规定，“无论犯罪地法律如何规定，德国刑法对于下列在国外之犯罪适用之：（1）侵略战争之准备（第80条）；（2）内乱罪（第81至第83条）；（3）危害民主法治政体罪；（4）外患罪及危害国家外部安全罪（第94条至第100条）……”

　　日本刑法在属人管辖权的适用上对犯罪类型设定限制。规定对于日本国民在国外有放火、私文书伪造、杀人、伤害、保护责任者遗弃、名誉毁损、盗窃、抢劫、诈骗、背任等等严重侵害社会及个人法益的犯罪的，适用日本刑法（刑法第3条）。对于日本公务员在日本国外犯有作成虚假公文书、滥用职权、受贿等犯罪的，适用日本刑法（刑法第4条第2款）[56]

（四）“双重犯罪原则”的限制
 

　　作如此规定既尊重了行为地国法律所维护的价值，也是保障本国公民在国外享有他国公民同样自由的基本条件。因此，行为在犯罪地因特殊关系不被视为犯罪的，不得适用本国刑罚权，已是“一个被广泛接受的对公正的要求”。[57]

　　1994年《法国刑法典》第113-116条规定“法国人在法国领域外实行的任何重罪，适用法国刑法。”该条第2款规定“法国人在法国领域外犯轻罪，如行为受其发生地国家之法律惩处，适用法国刑法。”[58]

　　联邦德国1975年刑法典总则编第1章第1节效力范围的第7条（对于其他情形之国外犯罪之效力）（1）在国外对德国人所犯之罪，依犯罪地法律应加处罚或犯罪地不服从任何刑罚权者，德国刑法适用之。（2）德国刑法对其他在国外之犯罪，依犯罪地法律应加处罚或犯罪地不服从任何刑罚权者，于下列情形，适用之……”

　　我国从法定刑等角度对属人管辖权的适用进行了限制，但在罪名上、程序上等方面并未进行限制，同时对公务员、军人等特殊身份的人以非国家工作人员身份犯罪的如何处理没有做出具体的规定。司法实践中应该如何处理这些问题，从其他国家和地区的相关立法例中可以得到有益的借鉴。

参考文献：
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2.         张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版

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4.         陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆 2001年版

5.         张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年版

6.         吴景芳：《刑事法研究》（第一册），五南图书出版有限公司1999年版

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9.         蔡墩铭：《现代刑法思潮与刑事立法》，台湾汉林出版社1977年版

10.     沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版

11.     陈荣杰：《引渡之理论与实践》，三民书局1985年版

12.     张明楷：《国民对国家的忠诚于国家队国民的保护——属人主义的理解与适用》，载《社会科学》2008年第4期

13.     钊作俊：《刑法效力范围体系的评价以及重构》，载《刑法问题与争鸣》2005年第一辑

14.     徐克铭：《从国际法观点论行使管辖权基础之属人原则》，载《法律评论》第68卷，第10-12期合刊

15.     齐文远、刘代华：《完善我国刑法空间效力立法的思考》，载《法商研究》2005年第1期

16.     陈志荣：《我国刑法属人管辖权存在的缺陷和立法完善——兼谈对海外华侨的保护》，载《人民检察》2004年第5期

17.     陈忠林：《我国刑法中的属人原则》，载《法商研究》2004年第1期

18.     晓明：《略谈居所、住所和营业地刑事管辖权的国际法原则》，载《法学评论》1986年第1期

19.     时延安：《中国区际刑事管辖权冲突及其解决研究》，中国人民公安大学出版社2005年

20.     杨彩霞：《刑法空间效力研究》，中国社会科学出版社 2007年

21.      [德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书 总论 Lehrbuch des strafrechts Allgemeiner teil》中国法制出版社2001年版

22.     [日]森下忠：《刑法适用法的理论》，成文堂2005年版

23.     [日]森下忠：《刑法适用法中的属人主义》，载《日本刑事法的理论与展望》（上卷），信山社2002年版

24.     高林秀雄、山手治之、香西茂、太寿堂鼎：《国际法概说》（第三版改定），有斐阁1994年版

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[1] 泛指法律约束力和强制性。参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第346页。转引自杨彩霞：《刑法空间效力研究》，中国社会科学出版社 2007年版，第5页。

[2] 法律的生效范围或适用范围。参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第346页。转引自杨彩霞：《刑法空间效力研究》，中国社会科学出版社 2007年版，第5页。

[3] 参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆 2001年版，第120页。

[4] 参见钊作俊：《刑法效力范围体系的评价以及重构》，载《刑法问题与争鸣》2005年第一辑，第19页。

[5] 参见时延安：《中国区际刑事管辖权冲突及其解决研究》，中国人民公安大学出版社2005，第5-9页

[6] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2008年版，第37页。

[7] 参见杨彩霞：《刑法空间效力研究》，中国社会科学出版社 2007年版，第9页

[8] 参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第67页，

[9] 参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第67页。

[10] 参见杨彩霞：《刑法空间效力研究》，中国社会科学出版社2007年版，第68页。

[11] 参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特著 徐久生译：《德国刑法教科书 总论 Lehrbuch des strafrechts Allgemeiner teil》中国法制出版社2001年版，第208页。

[12] 参见厄勒：《国际刑法》第25页及以下几页。转引自[德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特著 徐久生译：《德国刑法教科书 总论 Lehrbuch des strafrechts Allgemeiner teil》 中国法制出版社2001年版，第207-208页。

[13] 参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特著 徐久生译：《德国刑法教科书 总论 Lehrbuch des strafrechts Allgemeiner teil》 中国法制出版社2001年版，第208页。

[14] 参见杨彩霞：《刑法空间效力研究》，中国社会科学出版社2007年版，第68-69页。

[15] 参见徐克铭：《从国际法观点论行使管辖权基础之属人原则》，载《法律评论》第68卷，第10-12期合刊，第3页。转引自杨彩霞：《刑法空间效力研究》，中国社会科学出版社 2007年版，第69页。

[16] 参见陈荣杰：《引渡之理论与实践》，三民书局1985年版，第19页。转引自杨彩霞：《刑法空间效力研究》，中国社会科学出版社 2007年版，第69页。

[17] 参见：[日]森下忠：《国际刑法入门》，阮齐林译，中国人民公安大学出版社1994年版，第53页。转引自杨彩霞：《刑法空间效力研究》，中国社会科学出版社 2007年版，第69页。

[18] 参见陈荣杰：《引渡之理论与实践》，三民书局1985年版，第19页。转引自杨彩霞：《刑法空间效力研究》，中国社会科学出版社 2007年版，第69页。

[19] 参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社 2007年版，第68页。

[20] 参见[日]森下忠：《刑法适用法中的属人主义》，载《日本刑事法的理论与展望》（上卷），信山社2002年版，第20-21页。转引自杨彩霞：《刑法空间效力研究》，中国社会科学出版社 2007年版，第70页。

[21] 杨彩霞：《刑法空间效力研究》，中国社会科学出版社 2007年版，第70页。

[22] 张明楷《刑法学》（第三版），法律出版社 2007年版，第68页。

[23] 参见[日]森下忠：《刑法适用法的理论》，成文堂2005年版，第119页以下。转引自张明楷《刑法学》（第三版），法律出版社 2007年版，第68页。

[24] 参见徐克铭：《从国际法观点论刑事管辖权基础之属人原则》，载《法律评论》第68卷，第10-12期合刊，第5页。转引自杨彩霞：《刑法空间效力研究》，中国社会科学出版社 2007年版，第72页

[25] [日]森下忠：《刑法适用法中的属人主义》，载《日本刑事法的理论与展望》（上卷），信山社2002年版，第14-15页。转引自杨彩霞：《刑法空间效力研究》，中国社会科学出版社 2007年版，第73页。

[26] [日]森下忠：《刑法适用法中的属人主义》，载《日本刑事法的理论与展望》（上卷），信山社2002年版，第16页。转引自杨彩霞：《刑法空间效力研究》，中国社会科学出版社 2007年版，第73页。

[27] 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第49页。转引自陈志荣：《我国刑法属人管辖权存在的缺陷和立法完善——兼谈对海外华侨的保护》，载《人民检察》2004年第5期，第74页。

[28] 参见杨彩霞：《刑法空间效力研究》，中国社会科学出版社 2007年版，第73页72-74页。

[29] 参见赵长青：《中国刑法教程》（修订版），中国政法大学出版社1997年版，第51页。转引自杨彩霞：《刑法空间效力研究》，中国社会科学出版社 2007年版，第79页。

[30] 参见钊作俊：《刑法效力范围比较研究》，人民法院出版社2004年版，第300-301页。转引自杨彩霞：《刑法空间效力研究》，中国社会科学出版社 2007年版，第80页。

[31] 参见高林秀雄、山手治之、香西茂、太寿堂鼎：《国际法概说》（第三版改定），有斐阁1994年版，第165页。转引自杨彩霞：《刑法空间效力研究》，中国社会科学出版社 2007年版，第81页。

[32] 参见蔡墩铭：《现代刑法思潮与刑事立法》，台湾汉林出版社1977年版，第118-119页。转引自杨彩霞：《刑法空间效力研究》，中国社会科学出版社 2007年版，第81页。

[33] 我国《引渡法》第8 条第1 项规定： “根据中华人民共和国法律，被请求人具有中华人民共和国国

籍的”，应当拒绝引渡。

[34] 齐文远、刘代华：《完善我国刑法空间效力立法的思考》，载《法商研究》2005年第1期，第113页。

[35] 实效国籍国是指与行为人有最密切联系的国籍国。

[36] 参见白桂梅、李红云编：《国际法参考资料》，北京大学出版社2002年版，第63页。转引自杨彩霞：《刑法空间效力研究》，中国社会科学出版社 2007年版，第82页。

[37] 杨彩霞：《刑法空间效力研究》，中国社会科学出版社 2007年版，第82页。

[38] 参见晓明：《略谈居所、住所和营业地刑事管辖权的国际法原则》，载《法学评论》1986年第1期，第67-68页。转引自杨彩霞：《刑法空间效力研究》，中国社会科学出版社 2007年版，第83页。

[39] 该公约第5条规定：一、在下列情况下，各缔约国应采取必要措施，对罪行实施管辖权：……（丁）罪行是针对租来时不带机组的航空器，或是在该航空器内发生的，而承租人的主要营业地，或如承租人没有这种营业地，则其永久居所，是在该国。参见白桂梅、李红云编《国际法参考资料》，北京大学出版社2002年版，第180页。转引自杨彩霞：《刑法空间效力研究》，中国社会科学出版社 2007年版，第83页。

[40] 参见陈忠林：《我国刑法中的属人原则》，载《法商研究》2004年第1期，第71页。

[41] 参见张明楷：《国民对国家的忠诚于国家队国民的保护——属人主义的理解与适用》，载《社会科学》2008年第4期，第70页。

[42] 参见陈忠林：《我国刑法中的属人原则》，载《法商研究》2004年第1期，第71页。

[43] 参见吴景芳：《刑事法研究》（第一册），五南图书出版有限公司1999年版，第182页。

[44] 参见杨彩霞：《刑法空间效力研究》，中国社会科学出版社 2007年版，第74-78页。

[45] 参见陈忠林：《我国刑法中的属人原则》，载《法商研究》2004 年第1 期(总第99 期)，第71页。

[46] 参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社 2007年版，第67-68页。

[47] 即存在内地、香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区四个立法和司法相对独立的法域，分属社会主义法系、英美法系及大陆法系，并分别实行社会主义制度与资本主义制度。

[48] 参见陈忠林：《我国刑法中的属人原则》，载《法商研究》2004 年第1 期(总第99 期)，第73-74页。

[49] 参见陈正云主编:《中国刑事法律冲突论》，中国法制出版社1997 年版，第117-118 页。转引自参见陈忠林：《我国刑法中的属人原则》，载《法商研究》2004 年第1 期(总第99 期)，第74页。

[50] 参见陈忠林：《我国刑法中的属人原则》，载《法商研究》2004 年第1 期(总第99 期)，第74页。

[51] 参见陈忠林：《我国刑法中的属人原则》，载《法商研究》2004 年第1 期(总第99 期)，第72-76页。

[52] 即由内地和香港、澳门特别行政区和台湾地区各依据在本法域适用的法律，对本法域居民在我国领域外的犯罪追究刑事责任。

[53] 参见赵秉志主编：《新刑法典的创制》，法律出版社1997 年版，第39 页。转引自陈忠林：《我国刑法中的属人原则》，载《法商研究》2004 年第1 期(总第99 期)，第77页。

[54] 参见陈忠林：《我国刑法中的属人原则》，载《法商研究》2004 年第1 期(总第99 期)，第76-79页。

[55] 参见《意大利刑法典》第7 条、《德国刑法典》第5 条、《法国刑法典》第113 —10 条、《日本刑法典》第3 条、《瑞士刑法典》第4 条等。转引自陈忠林：《我国刑法中的属人原则》，载《法商研究》2004 年第1 期(总第99 期)，第70页。

[56] 参见陈志荣：《我国刑法属人管辖权存在的缺陷和立法完善——兼谈对海外华侨的保护》，载《人民检察》2004年第5期，第75页。

[57] 参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》(总论)，中国法制出版社2001 年版，第208 页。第71页。转引自陈忠林：《我国刑法中的属人原则》，载《法商研究》2004 年第1 期(总第99 期)，第71页。

[58] 参见陈志荣：《我国刑法属人管辖权存在的缺陷和立法完善——兼谈对海外华侨的保护》，载《人民检察》2004年第5期，第75页。
 

作者：柳洋