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普遍管辖原则理论综述（二）

四、普遍管辖原则适用对象
   

　　所谓普遍管辖原则的适用对象也就是可以援引该原则作为管辖依据的犯罪。

（一）适用对象之范围
   

　　理论上很少专门考察普遍管辖原则适用对象的范围，常常是将该原则适用对象的范围与国际犯罪的范围等同。而有的学者不同意多数学者的将国际犯罪与普遍管辖原则的适用对象等同的观点，而是试图将普遍管辖适用对象的范围与国际犯罪范围进行区分，下面简单介绍：

1、有的学者认为“普遍管辖权可以被认为是任何国家对任何犯罪（适用的管辖原则），只要这样的行为没有侵犯别国主权。有些时候国家是通过条约约定同意对于有些犯罪适用普遍管辖原则，例如严重违反《日内瓦公约》的行为，但是，这样的规定仍需要各缔约国在其国内法中予以贯彻。一个世界（国际）罪行是指可以由任何一个国家审判的罪行，无论该国是否是将该行为规定为犯罪的公约缔约国，也可能，甚至即使该国国内法尚没有将该罪行规定成文；世界罪行被认为是违反了任何国家的刑法典。这样，海盗罪是国际罪行，灭绝种族罪和酷刑罪可能也是国际罪行，而劫机罪仅仅是适用普遍管辖原则。”[17]

2、另有学者认为普遍管辖原则与国际犯罪范围不一致：能够适用普遍管辖原则的不一定是国际罪行。如战争罪与恐怖主义罪行，对它们适用普遍管辖原则已是国际共识，但它们不一定属于国际罪行。国内也有学者持有此种观点，认为普遍管辖原则并不只适用于国际犯罪。从国际实践来看，普遍管辖原则主要适用于国际犯罪，但它也可以适用于国内刑法规定的某些普通犯罪, 。[18]因为对于某些国内刑法规定的普通犯罪，也可以适用普遍管辖原则，这在世界上很多国家的国内刑法规范和司法实践，都有所印证。

3、中国也有论者认为“普遍管辖的对象是国际犯罪，但不是对所有的国际犯罪均实行普遍管辖，只宜对某些严重危及整个国际社会或多数国家利益的犯罪实行普遍管辖”。[19]另外，在《普林斯顿原则》[20]中，将种族隔离、恐怖主义和毒品犯罪作为适用普遍管辖权的候补犯罪。可见在该原则中，不同罪行在适用普遍管辖原则的必要性上是存在等级的。无论等级的划分是否准确，至少从中可以推出制定《普林斯顿原则》的学者也是将适用普遍管辖原则的犯罪的范围与国际犯罪的范围区分开的，并认为适用普遍管辖原则的罪行只是国际罪行中的一部分。因为种族隔离、恐怖主义罪行及毒品犯罪都已有相关的国际公约进行明确规定，所以无疑应属于国际犯罪。

（二）适用对象之国际法渊源
 

　　关于确立国际犯罪的国际规范的类型，理论上主要有三种观点：

　　第一种观点认为据以确立国际犯罪的国际规范除了国际条约之外，还包括国际习惯、司法判例、一般法律原则、国际组织的决议等。[21]

　　第二种观点认为国际刑法的渊源除了国际条约外，还应当包括国际习惯法。[22]国际习惯法作为国际刑法渊源的理由在于：首先，从国际刑法的发展历史上看，国际习惯是国际法最古老、最原始的渊源；其次，从国际习惯与成文国际刑法规范的关系上看。绝大多数国际刑法规范都起源于国际习惯法，经过逐渐演化发展而将国际习惯法明确下来进而最后制定为条约。因此，作为国际刑法渊源之一的国际习惯法的作用，既不能否定也不能取代。[23]

    　另外也有学者认为只有国际刑法公约才能成为国际刑法的渊源。即能够适用普遍管辖原则的罪行只能由（全球性）国际刑法公约确定，双边性条约及少数国家签订的条约中规定的犯罪不能认为是国际犯罪。[24]

（三）适用对象之分类
   

　　 理论上对于国际犯罪的具体种类并没有一致的意见。对于国际犯罪的分类也有诸多标准。

    　1、巴西奥尼教授曾采用以下三种标准进行分类：（1）以国际犯罪的主体为标准进行分类；（2）以国际犯罪侵犯的国际社会的利益为标准进行分类；（3）以国际犯罪的严重性为标准进行分类。[25]

   　 2、有的学者依据犯罪主体将国际犯罪分为：“与国家行为及国家政策有关的国际犯罪”及“主要由个人从事的犯罪”两大类。[26]

  　  3、有学者依犯罪侵犯的国际法益将国际犯罪分为：危害人类和平与安全的犯罪、侵犯基本人权的犯罪、破坏国际秩序的犯罪（主要是指恐怖主义犯罪）、危害公共利益的犯罪与危害国家利益的犯罪等五类犯罪。[27]

    　4、有的学者则是将对国际犯罪的分类置于“动态的模式下”进行分类，从而将国际犯罪分为三个档块的罪行。[28]

    　对国际犯罪从不同角度进行分类对深化普遍管辖原则的理论及规范普遍管辖原则的国际实践都是有益的。

  　  5、有的非政府组织关于普遍管辖原则的研究资料中，还依据法律规范的种类将普遍管辖原则的适用对象分为以下三类：第一类是“国际法规定”的罪行。这类犯罪即由国际法确认并允许或者要求各国对其予以惩罚的犯罪。诸如战争罪、危害人类罪、灭绝种族罪、酷刑罪、未经审判的死刑以及“强迫消失”罪。第二类是由“国内法规定受国际关注”的罪行。这类犯罪是指那些受国际关注的，一般来说各国国内法都会规定的严重违反法律的行为。当然，由于各国法律体系、立法传统、文化背景及社会现实等各种因素的差异，各国法律对这些犯罪在具体规定上肯定会存在一些差别。“这类犯罪越来越被视为是对习惯国际法的违反，因此被认为适用普遍管辖原则。”还包括在成为国际法明确规定的罪行之前的海盗罪也是属于这一类刑，当然现在海盗罪已属于第一类适用普遍管辖原则的罪行了。第三类犯罪是“国家法规定的普通犯罪”。这类罪行是指那些在绝大多数国家法中都被认为是犯罪的行为，例如谋杀、绑架罪、强奸罪及侵害人身罪甚至盗窃汽车罪等。但是第三类罪不包括在大部分国家不认为是犯罪的行为，例如违反有些国家的《反托拉斯法》、《禁止与某些国家贸易法》等的行为。第三类罪也不包括违反本身就与国际法相抵触的那些国内立法所规定的犯罪，例如将国际法允许或保护的行为规定为犯罪的刑事法律。

（四）国际法规定的适用对象
 

1、《罗马规约》规定的四类核心罪行
 

1.1灭绝种族罪
 

　　根据《罗马规约》第6条之规定，灭绝种族罪是指，蓄意全部或局部消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体而实施的下列任何一种行为：第一，杀害该团体的成员；第二，致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害；第三，故意使该团处于某种生活状况下，毁灭其全部或局部的生命；第四，强制施行办法，意图防止该团体内的生育；第五，强迫转移该团体的儿童至另一团体。[29]

　　第二次世界大战期间，德国、日本等国对其他国家实施的惨无人道的罪行促成纽伦堡国际军事法庭和远东国际军事法庭的成立。并促成了1946年12月11日联大第96（1）号决议的出现，该决议中，灭绝种族罪被确认为文明世界一致谴责的、国际法上的一种罪行，无论任何人，无论以何种理由犯有灭种罪者，一律在惩办之列。[30]

 　   但是在《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》中，灭绝种族罪是被作为与战争联系在一起的一种反人道罪处罚的。而为了惩治和平时期灭绝种族罪行的需要，导致了1948年12月9日联大第260A[3]号决议中《灭种公约》的产生。一般认为，现行国际法意义上的灭绝种族罪即产生于《灭种公约》。1998年的《罗马规约》也采用了《灭种公约》中对灭绝种族罪的定义表述。前文已指出，《灭种公约》没有确立普遍管辖原则，但是没有人否认该罪能够运用普遍管辖原则予以惩治的观点。

1.2 危害人类罪
   

　　 危害人类罪是1946年《欧洲国际军事法庭宪章》第6条和《远东国际军事法庭》第5条中规定的战争犯罪之一，也被《罗马规约》列为应管辖的一种罪行。

　《罗马规约》对危害人类罪的定义被认为是关于本罪的权威定义，在界定时没有任何反对意见,根据《罗马规约》第7条规定，该类犯罪是指在广泛或有系统地针对任何平民人口进行的攻击中，在明知这一攻击的情况下，作为攻击的一部分而实施的下列任何一种行为：第一，谋杀；第二，灭绝；第三，奴役；第四，驱逐出境或强行迁移人口；第五，违反国际法基本原则，监禁或以其他方法严重剥夺人身自由；第六，酷刑；第七，强奸、性奴役、强迫卖淫、强迫怀孕、强迫绝育或严重程度相当的任何其他形式的性暴力；第八，基于政治、种族、民族、族裔、文化、宗教、第三款所界定的性别，或根据公认为国际法不容的其他理由，对任何可以识别的团体或集体进行迫害，而且与任何一种本款提及的行为或任何一种本法院管辖权内的犯罪结合发生；第九，强迫人员失踪；第十，种族隔离罪；十一，故意造成重大痛苦，或对人体或身心健康造成严重伤害的其他性质相同的不人道行为。

    　危害人类罪是一系列犯罪行为的总称，其中包括了多种具体的犯罪行为。这些具体的犯罪行为，由于各批准国立法情况不同，对《罗马规约》执行方式存在不同形式，有些可以直接依据国内立法确立的普通罪行进行定罪判刑。如对危害人类罪中的“谋杀”行为，依据国内法上的普通罪名进行判决，不意味着与国内法上的普通罪名相同，危害人类罪中的这些犯罪行为都是被“广泛”地或“有系统”地实施的。对一个平民的谋杀可能构成危害人类罪，只要该谋杀是在有系统地攻击过程中实施的。

1.3 战争罪
   

　　 战争罪亦称违反战争法规罪,它是指在战争和武装冲突中违反国际社会公的战争法规则的行为。战争罪是《纽伦堡国际军事法庭规约》及《远东国际军事法庭规约》中所规定的战争犯罪之一种（即乙级战争犯罪）。1949年4月21日至8月12日各国在日内瓦签署的日内瓦四公约及1978年12月7日生效的关于日内瓦四公约的两个附加议定书中规定了该罪的犯罪构成，《罗马规约》中也将战争罪规定为其管辖罪行之一，对战争罪的定义进行了详细规定并将其分为如下四类行为：第一，严重破坏1949年8月12日《日内瓦公约》的行为，即对有关的《日内瓦公约》规定保护的人或财产实施的所列行为；第二，严重违反国际法既定范围内适用于国际武装冲突的法规和惯例的其他行为；第三，在非国际性武装冲突中，严重违反1949年8月12日《日内瓦公约》共同第3条的行为，即对不实际参加敌对行动的人，包括已放下武器的武装部队人员，及因病、伤、拘留或任何其他原因而失去战斗力的人员实施的所列行为；第四，严重违反国际法既定范围内适用非国际性武装冲突的法规和惯例的其他行为。

    　从这几类罪行看，《罗马规约》所界定的战争罪的范围比传统界定的范围窄一些，传统界定的战争罪包括了从未编纂的行为。《罗马规约》对战争罪的主要发展是吸收了国际法学关于非国际武装冲突间实施的战争罪。根据《1949年8月12日关于战俘待遇之日内瓦公约》第129条第2款之规定：各缔约国有义务搜捕被控为曾犯或曾令人犯此种严重破坏本公约行为之人，并应将此种人，不分国籍，送交各该国法庭。该国亦得于自愿时，并依其立法之规定，将此种人送交另一有关之缔约国审判，但以该缔约国能指出案件显然者为限。

 1.4 侵略罪
   

　　《罗马规约》也将侵略罪列举为核心罪行之一，但是没有给其下定义。根据1974年《关于侵略罪定义的决议》第1条规定：“侵略罪是指一个国家动用武力侵犯另一个国家的主权、领土完整或政治独立，或以本《决议》中‘国家’一词：（A）其使用不影响承认问题或一个国家是否为联合国会员国的问题；（B）适当时包括‘国家集团’的概念在内”。[31]侵略罪也是国际社会公认的最严重的国际犯罪之一，无疑应当适用普遍管辖原则，但是由于该罪定义及构成特征不明确，这决定了在目前情况下对该种罪行进行“普遍管辖”缺乏现实性，对侵略罪有效地适用普遍管辖原则有待于国际社会对该罪行的定义及构成特征形成统一标准或基本统一的标准。当然，即使是对侵略罪有了国际共同的定义标准，在判断一国的行为是否是“侵略”时，仍是十分困难，因为这可能不仅仅是一个犯罪构成的理论问题。例如对于美国未经联合国授权而强行进攻伊拉克的行动，阿拉伯国家联盟明确谓之“侵略”。中国理论上也存在不同观点：有学者认为1974年联大通过的第3314号决议曾对“侵略”给予了概括的定义。据此，一个国家使用武力侵犯另一个国家的主权、领土完整或政治独立的，即为侵略。若依此来衡量，美国悍然发动对伊战争显然应构成侵略罪。但也有学者指出，联大的决议并非公约，其效力有限。即便依照该决议，是否“侵略”仍需以安理会的判断为前提。而作为拥有否决权的常任理事国，美国显然是不可能认定本国攻击他国行为为“侵略”的。[32]《罗马规约》列举的国际刑事法院管辖权范围内的这四类罪行，被称为核心罪行或强行法罪行，是当今国际社会公认的最严重的违反国际法并应予以严惩的行为。正如《罗马规约》序言中所申明的“对于整个国际社会关注的最严重犯罪，绝不能听之任之不予处罚，为有效惩治罪犯，必须通过国家一级采取措施并加强国际合作，决心使上述犯罪的罪犯不再逍遥法外，从而有助于预防这种犯罪忆及各国有义务对犯有国际罪行的人行使刑事管辖权，……。”[33]从这一表述可见，《罗马规约》鼓励各国适用各种管辖原则包括普遍管辖原则对这些罪行进行惩治，不过上述表述尚不能算是对普遍管辖原则的明确规定。

2、其他主要国际犯罪
 

2.1 海盗罪
   

　　海盗罪是指私人船舶或飞机上的船员、机组人员或乘客为私人目的，在公海或任何国家管辖范围以外的区域，对另一船舶或飞机及其上的机组人员或财物实施非法的暴力、扣留或其他掠夺的行为。

2.2毒品犯罪
   

　　作为国际犯罪的毒品犯罪是指违反国际法律规定，故意非法种植、制造、贩运、占有和销售任何受国际管制的麻醉药品和精神药物的行为。

2.3恐怖主义犯罪
   

　　 恐怖主义犯罪通常包含严重威胁人类生命与财产利益的行为，其行为特点及危害结果类似于海盗、贩卖奴隶、战争罪和危害人类罪，扰乱和动摇了国际社会的正常法律秩序。[34]

2.4种族隔离罪
   

　　本罪是指为了建立和维持一个种族团体对任何其他种族团体的主宰地位，并且有计划地压迫他们而作为国际刑法所禁止的不人道行为。[35]

2.5 酷刑罪
   

　　根据《反酷刑公约》第1条1款的规定，酷刑罪是指“公职人员或以官方身份行使职权的其他人，为了取得情报或供状，故意对他人施以酷刑的行为。”[36]

2.6《联合国反腐败公约》规定的腐败类犯罪行为
 

　　这类犯罪包括：贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员、公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产、行贿行为、斡旋受贿行为、滥用职权行为、资产非法增加、私营部门内部的贿赂、私营部门内的侵吞财产、洗钱行为、明知为犯罪所得而仍获取、占有或者使用财产等犯罪行为以及这些犯罪的共犯行为、未遂、中止形态等，另外《反腐败公约》还规定了窝赃罪及妨害司法罪。

2.7《联合国打击跨国有组织犯罪公约》规定的跨国有组织犯罪行为
   

　　这类犯罪包括：共谋实施严重犯罪、积极参加有组织犯罪集团的犯罪活动、组织、指挥、协助、教唆、便利或参谋实施涉及有组织犯罪集团的严重犯罪，《打击跨国有组织犯罪公约》也规定了洗钱犯罪、洗钱罪的共犯形态、共谋实施洗钱及洗钱的未遂形态。该公约另外还规定了几种腐败犯罪行为，包括贿赂公职人员、受贿行为及共犯形态。根据《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的规定，上述犯罪行为也可以适用于普遍管辖原则。

    　除了上述犯罪外，普遍管辖原则的适用对象还有其他一些犯罪，如1985年的《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》规定的危害大陆架固定平台安全罪等。[37]

作者：李洪川