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普遍管辖原则理论综述（三）

五、普遍管辖原则的法律依据
  　

　　 “国际法规则是国家权利的根据， 而不仅仅是对国家权利的限制，这种权利在没有相反的法律规则的情形下是无限制的。”[38]普遍管辖原则具体运用于各个主权国家，其自然应当遵守国内刑事实体法及程序法的各种规定。但是作为一种管辖权，其来源于国际法，具体地说，来源于国际刑法公约的明确规定或对某些国际犯罪适用普遍管辖原则的国际习惯。因此，普遍管辖原则的法律依据问题，实际上是关于国际刑法的效力问题。[39]

    　关于国际刑法规范的效力来源，国际法上有各种理论，形成各种学派。从早期开始，国际法学家对于这个基本理论问题，主要分为两大派别：自然法学派和实在法学派，这两种学派中又有一些具体的学说，后来在反思这两学派缺陷的基础上, 还形成了所谓的“折中法学派”，当然其中的具体观点不是偏向自然法学派, 就是倾向于实在法学派。

 (一)自然法学派
 

　　自然法学说是关于国际法效力来源的最早学说。所有自然法学者都主张条约对各缔约国具有约束力，并把条约必须遵守的原则置于很高的地位。例如, 圣奥古斯丁(354～430) 说: “约许即使是对正在对之作战的敌人作出的，作出后也必须履行。”[40]国际法奠基人格老秀斯也认为： 即使同海盗或暴君缔结的条约也必须履行。[41]在自然法学派看来，一切实定法都是从“自然法”获得效力的。[42]而在自然法之后，又存在着“纯粹的理性”，有的人把这种理性称为“法律良知”、“正义观念”或“最高规范”。所以，归根结缔，法律效力来源于这种所谓的“自然理性”。根据这种思想，国际刑法是因其符合“法律良知”或人类的“正义观念”才具有了约束各缔约国的效力，而且是不可违背的。

（二）实在法学派(实定法学派)
 

　　实在法学派以国家主权观念作为考察问题的基础，强调国际法与国内法本质上的不同: 国内法是具有从属关系的法律， 而国际法是平等的法律。国际法的两种形式的渊源即条约与习惯的效力只能来源于国家的同意。在这一学派中, 又可分为三种具体的学说：

　　第一, 单纯同意说。英国国际法学者奥本海说明该学说的主旨如下：“不经国家的同意, 不能对它强加一个国际法规则。……但是， 一旦国家同意服从一个国际法规则，它就在同一程度上， 并直至同一极限, 受国际法规则的拘束。……”[43]可见奥本海将国家同意作为国际法效力的基础， 不过其是一种“单纯的同意”。在英国的罗伯特·詹宁斯爵士与阿瑟·瓦茨爵士修订的《奥本海国际法》第九版中， 采取了国家的“共同同意”观点来解释国际法作为法律体系的根据。[44]

　　第二, 国家自限说。该学说认为: 国际法是以每个国家的意志为基础的; 每个国家享有绝对的主权， 是否受国际法约束的决定完全出自国家自己的意志。就条约的约束力而言， 只有在一个国家决定自然受条约的拘束的条件下， 条约才对其有拘束力。[45]根据这种学说， 国际刑法(无论是成文法还是习惯法) 的效力来自于缔约国的自我限制， 如果缔约国不愿“自限”， 就没有人能要求其遵守国际刑法规范。

　　第三, 共同意思说(共同同意说) 。这一学说由特里派尔(1868～1946年) 首倡。该说认为, 国际法有其在各个国家的各个意思之上的渊源。这个渊源存在于各个国家由于各个意思的合一，而就一个共同的客体所达成的共同的意思。[46]

（三）社会连带学派
 

　　该学派认为， 一切法律的基础先于人类的意思，是社会的产物， 是连带关系的要求。而连带关系意味着作为社会生物的人的根本的需要。如希腊法学家波利蒂斯认为： 如果人要生活， 人必须同其他人保持“连带”关系。为使这种连带关系与正义感得以牢固建立，人们就从这种牢固的连带关系产生出一些道义上或经济上的惯行，而这些惯行会转变成国际法规范。[47]法国法学家利昂·狄骥( 1859～1928) 也认为：法律的社会功能乃是实现“社会连带”。正是由于这种连带关系的要求，人们才承认条约具有必须被信守的效力。如果得不到信守，国际社会生活将成为不可能的事情。

（四）规范法学派
 

　　规范法学派力图避免与自然相联系的抽象说法，而限于在法律体系之中寻找法律效力的根据，因而又称为纯粹法学派。凯尔森(1881～1973) 严格区分“实然”与“应然”，将国际法的效力回溯到一个唯一的、不成文的基本规范，这个规范被假定为实证法的最终效力基础。[48]国际条约之所以对缔约国有拘束力，是根据一个习惯国际法规则———即“条约必须遵守”。那么这一习惯国际法的效力理由是什么？这最后又依赖于一个基本假设，即国际习惯是一个产生法律的事实。这个假设可称为一个基本规范。[49]这样接受了这个基本规范，他认为全部国际法的规则的效力就得到了满意的解释。

　　我国学者中也有主张这一观点的，如李浩培先生就认为国际条约对各国的拘束力，是国际习惯法所赋予的。在国际社会尚在比较原始的阶段，习惯仍是国际法的一个重要的渊源，而在国际习惯法中确实存在着一个要求条约当事国信守其所缔结的条约的规则。不需诉诸理论上有缺点的各种其他学说。[50]

（五）意志协调说
 

　　我国学者关于国际法的效力问题也有很多争议，但基本上形成了较为一致的观点，即“各国意志之间的协调”。我国学者一般认为，国际法的效力来源于“各国意志之间的协调”，这可以称之为“意志协调说”。这种观点，虽然将各国体现于所缔结的条约之中的意志作为国际法效力的根据，但是认为，这种意志不可能是各缔约国的共同意志，而只是各国意志在求同存异基础上的一种协调或“协议”，著名的国际法学家周鲠生先生在其遗著《国际法》一书中写道：国际法各国公认的，代表各国统治阶级的“协调的意志”。“意志协调说”, 较确切地阐明了各国意志之间的矛盾，同时也注意到这种矛盾还有可能协调的一面。这一观点，似乎与国际实践较为相近。

六、普遍管辖原则的实践和问题
  

　　 制度的实施必然存在障碍。普遍管辖原则在国际实践过程中不外乎此。一方面，国际社会难于形成一个统一的各国无异议的刑事法律制度，立法体系、法律传统的差异导致各国刑事法制度的不同。各国在国际犯罪的确认、刑事管辖权的确定、引渡制度的确立、外国法院判决的承认和执行、国际刑事司法协助等方面均存在差别,难以达成共识。另一方面,国际社会固有的主权观念使国际社会目前很难建立一个统一的超国家主权的刑事司法系统。在尊重他国主权的前提下，任何国家的刑事司法机关都无权在他国领土上任意进行追诉犯罪的活动。“建立国际刑事司法体制，……其能否实现还取决于各国政治上是否愿意建立这种体制”[51],故时至今日，国际社会始终没有形成一个能够超越国界的统一的国际刑事司法系统。但国际罪行往往牵涉数个主权国家，实施国际罪行者往往利用国家主权逃避内国刑法的追诉。适用普遍管辖原则虽确定了刑事管辖权，但在罪行的起诉和审判上必须取得相关国家合作才能有效打击和预防国际犯罪。

（一）实践状况概述
 

　　国外的刑法适用法，对普遍管辖原则的实施存在不同做法：1、绝对的普遍管辖的做法是，不问犯罪地、犯罪人的国籍以及被害人的国籍，也不考虑行为地的刑法如何规定，对该犯罪一概使用本国刑法。2、附条件的普遍管辖的做法是，对于普遍管辖原则的适用作出一定限制，如要求缔约国为犯罪地、缔约国为犯罪嫌疑人的国籍国、得到非缔约国的同意等等。3、义务的普遍管辖的做法是，本国只在所承担的义务范围内行使管辖权，这种义务既包括国际条约规定的义务，也包括国内法的义务。我国的做法当属此类。4、自主的普遍管辖的做法是，不考虑国际条约的规定，自主地根据犯罪性质确定普遍管辖的犯罪范围。[52]

　　从普遍管辖原则的实践状况看，在本国法中进行相应规定的国家很多，但是援引普遍管辖原则对国际犯罪进行管辖的国家为数很少。有关资料显示，自从二战之后只有十多个国家以普遍管辖原则为基础，以”或引渡或起诉”原则为补充进行过或引渡或调查、着手起诉或完全审判国际犯罪的实践，这些国家包括澳大利亚、奥地利、比利时、加拿大、丹麦、法国、德国、以色列、墨西哥、荷兰、塞内加尔、西班牙、瑞士、英国、美国等。普遍管辖原则的实践可以大致分为三个阶段：第一个阶段是二战之前，主要是零星使用于对海盗罪、奴隶罪等的惩治；第二个阶段是二战以后到上个世纪90年代，国际一级审判组织主要是对在二战中的战争罪及危害人类罪行进行惩治，国家一级也尝试了针对战争罪及危害人类罪的普遍管辖实践；第三个阶段即20世纪90年代至今，前南斯拉夫特设国际法庭与卢旺达特设国际法庭的建立及《罗马规约》的产生，促使更多的国家开始履行对国际犯罪进行国内立法及行使普遍管辖的国际法义务。奥地利、丹麦、德国、瑞士及瑞典等国的法院已经进行过对在前南犯了国际罪行的罪犯的普遍管辖实践。作为对安理会第978号“敦促各国逮捕、拘留，根据各国国内法及相关国际法准则，ICYR法庭悬而未决刑事起诉或者对在其境内被发现的有充分证据证明应对ICTY管辖范围内的行为负刑事责任的国家领导人进行管辖”决议的响应，比利时、法国及瑞士法院已经开始了对1994年在卢旺达所犯的相关的灭绝种族罪、危害人类罪或者战争罪等犯罪的调查与起诉。尽管如此，正如有学者所说，“毕竟，国际刑法的国内执行方式主要是为了解决各个主权国家的需要与利益而发展起来的。普遍管辖原则并不能为适用的国家起诉国际犯罪提供更多有效的保障。”[53]因此从总体上看，普遍管辖原则的实践仍然是非常肤浅的。

（二）实践中存在的问题
 

　　在欧洲进行的普遍管辖实践，遇到了一些障碍，也暴露出普遍管辖原则自身的一些缺陷。

1、对普遍管辖态度消极
 

　　由于国际公约都没有规定缔约国不履行国际犯罪普遍管辖义务的责任条款，从这种意义上说普遍管辖权只是“允许”而不是“强制”，不是“要求”任何特别的国家进行起诉。从整个国际社会看，大部分国内法院并不情愿在本国与罪行之间在没有明显联系的情况下进行刑事管辖。“普遍管辖权只是被国家法院在很零星的情况下被运用。尽管在上个世纪暴发的许多武装冲突中，许许多多的战争罪、危害人类罪及灭绝种族罪被实施，但是除存在争议的“艾希曼案”外，国家法院单独依据普遍管辖原则起诉一个国际罪犯的案件是极少的。”

2、管辖冲突
 

　　严格按照普遍管辖理论，各国都享有国际罪行的刑事管辖权。国际犯罪案件常常会牵连到数个国家，如果相关国家都主张对同一国际罪行的刑事管辖权，就会发生积极的管辖冲突。另一方面，普遍管辖原则本身被世界上每一个国家接受并在国内法中加以规定也需要一个时间过程，有的国家尚未进行相关立法，因此相关的国家刚好对同一个国际犯罪都无法进行管辖的情况也可能发生，虽然发生的可能性很小，但不是没有可能性。这种情况就是所谓的消极的管辖冲突。虽然国际公约常常规定当有关国家之间不能以谈判方式解决时，其中任何一方可以交付仲裁或者提交国际法院裁决，但有些国家在加入国际公约时对这类条款加以保留，因此刑事管辖冲突的出现是难免的。这种刑事管辖争端往往导致对罪犯惩处不能实现。如法国的“阿斯泰兹案”就是如此。1999年，阿根廷上尉阿尔弗莱德·阿斯泰兹因被控在阿根廷对两名法国修女实施酷刑及强迫消失行为，在缺席情况下阿斯泰兹被审判并被定罪判处终身监禁。

　　但是，2001年8月，阿根廷政府拒绝将其引渡给法国，同时阿根廷外长写信给意大利及法国驻布宜诺斯艾利斯大使馆，声称阿根廷法院对在阿境内的犯罪拥有唯一的排他的管辖权。因管辖争端导致案件久拖不决的例子还有“洛克比空难案”，该案在各方僵持十多年后才算是尘埃落定。关于管辖冲突的类型及相关问题将在后文专门进行分析。

3、各国诉讼制度之差异
 

　　各国在刑事诉讼程序上的差异，同样可能导致普遍管辖原则适用的障碍。例如在诉讼制度上，有些国家规定检察机关享有侦控权，行政警察和司法警察分立；有些国家规定侦查机关和检察机关分立，前者主要负责案件侦查，后者主要负责罪行的控诉。在适用普遍管辖原则的实践中，诉讼移管往往不知移送何机关。这种差异同样导致普遍管辖原则适用的不便。[54

4、犯罪调查中的困难
 

　　援引普遍管辖原则的案件往往十分复杂，犯罪嫌疑人、犯罪证据或证人可能分别处于不同的国家，即使罪犯处于法院地国的实际控制中，单是对犯罪证据的调查工作也艰苦异常，这包括收集证据，寻找证人，在那些法律不承认书面证词的国家，还要保证证人到庭作证。这些诉讼活动必须依赖相关国家的密切配合及司法协助。总而言之，适用普遍管辖权虽确定了刑事管辖权，但在罪行的起诉和审判上必须取得相关国家合作才能有效打击和预防国际犯罪。立法与司法双重障碍导致普遍管辖权在实践中的阻滞，需要深入研究并加以克服。[55]

5、财政问题
 

　　普遍管辖的案件是十分花钱的。对在本国境外发生的国际犯罪进行普遍管辖，意味着证据收集上的困难，要解决这些困难，就意味着巨大诉讼成本的投入。虽然，不少国家寻求更方便的收集证据的途径，但整个刑事诉讼过程中仍要承担很大的诉讼费用。这也是许多国家不愿进行普遍管辖的原因，有的国家即便愿意管辖也力不从心。在“皮诺彻特案”中，英国在财政方面就投入巨大。害怕高额的司法成本是很多国家在需要其履行普遍管辖义务的情况下踌躇不前的原因，即使那些司法成本比英国低得多的国家也不愿多管闲事。而且，即使国家能够或愿意为其司法机关进行普遍管辖投入金钱，除此之外，被害人及其组织也常常根本无法承担交通、到庭作证及其他事项中的高额费用。[56]这些问题都成为普遍管辖原则有效适用的障碍，需要国际社会进行探讨并逐步予以克服。

（二）解决问题的努力
 

1、关于管辖冲突
 

　　刑事管辖权产生冲突的深层根由是国家主权的至上性。正如16世纪法国哲学家布丹所指出的，国家主权是至高无上的绝对的权力，没有一国自愿的同意，任何他国或者其他国际力量不得对国家进行强迫。因而任何国家都可以根据自己的意志在国内刑法中选择刑事管辖原则。[57]但在实践中，各国均有权管辖就可能会导致以下问题：(1)被告人受到多重审判，从而违背国际一贯奉行的一罪不二审原则；(2)各享有管辖权的国家主权意识萌发，从而互不相让，导致普遍管辖权形同虚设。[58]所以，在管辖原则之间依某一标准确立出先后顺序从而避免发生或解决已发生的管辖冲突具有极大的必要性，这就是优先管辖原则。

    　几种管辖权的效力顺序如何确定？学者们各依自己的理由来确定管辖原则的先后顺序：

　　其一，巴西奥尼教授在起草的《国际刑法草案》中提出，管辖应分为主管辖与副管辖。对于国际犯罪案件，首先是由国际刑事法院管辖，在国际刑事法院拒绝管辖的情况下，各缔约国才有权按照下列顺序行使其管辖权：首先，犯罪全部或局部发生在其领土上的缔约国；其次，刑事被告为其国民的缔约国；再次，受害者为其国民的缔约国；第四，在其领土上发现刑事被告的任何其他缔约国。

　　其二，有的论著认为，根据权力优先原则，在两者发生冲突时,应当优先适用属地管辖权、属人管辖权和保护管辖权，因为“根据其他管辖依据主张管辖权的国家，无论从国内法还是从国际法的角度来看，显然其地位应比根据普遍原则主张管辖的国家要优越一些。”[59]只有在其无法适用时，才适用普遍管辖权。

    　其三，有的学者是从便利诉讼的角度来确实普遍管辖原则及其他管辖的顺序,对国际罪行享有管辖权的数方可以参照犯罪地国——犯罪人国——受害国——实际控制国顺序决定管辖的实际归属。智利前总统皮诺切特案[60]中，充分体现了这一顺序。英国在西班牙提出引渡请求后，最初决定将皮诺切引渡至西班牙。但在智利政府的外交干预下，皮诺切特“因身体健康原因”免于审判释放回国。若排除外交干预的因素，英国法院的裁决显然考虑到普遍管辖原则的顺序。[61]

    　其四，有的学者认为，国际刑事条约在同一条文中分别不同情况对不同种类的管辖权及其行使条件予以规定本身就含有顺序上的先后。对于各种国际犯罪，管辖权的顺序应当是：犯罪地国——犯罪人国——受害国（包括公民受害与国家受害）——在其领土内发现被指控的犯罪嫌疑人的其他国家。[62]

    　其五，有的论者认为，国际刑事条约可通过确立以下规则来解决管辖冲突：第一，被指称的罪犯所在地国享有优先管辖权。因为从对罪犯的管辖角度而言，所在地国的管辖权属于属地管辖,在国家的管辖权中本来就居优先地位,而且这种管辖权可以立即行使。若要求愿意行使管辖权的所在地国引渡被指称的罪犯，岂不是徒增烦琐？第二，若被指称的罪犯所在地国不行使管辖权，则应承担引渡的义务。第三，在多个国家提出引渡要求时，被指称的罪犯所在地国应依请求国管辖权的先后顺序决定将罪犯引渡给哪个国家，即顺序在先的国家享有引渡请求优先权。[63]

2、关于豁免问题
 

　　前文中已多次指出，普遍管辖理论被确立的直接目的就是为了防止罪犯被“免于处罚”情形的出现，防止各国基于不正当的动机为某些国际罪犯提供庇护，以保证国际罪犯即便在一个国家得不到惩治，其他国家也能基于普遍管辖原则将其绳之以法。但是，除了自身固有的缺陷外，刑事豁免权制度似乎是普遍管辖原则不得不接受的至少是实际上的一个限制。豁免权问题在关于普遍管辖的理论中，是争议中最多难度也最大的问题。

    　理论上关于在外交代表及国家元首涉嫌国际犯罪时能否仍依相关公约享有刑事豁免权问题，存在针锋相对的观点。皮诺彻特案件的发生又一次引起人们对于豁免问题的关注，也引起了人们对普遍管辖限制问题的思考。

2.1不承认国际犯罪管辖中的豁免权观点
 

　　普遍管辖原则之所以被确立正是为防止某些国家出于不良动机包庇国际罪犯情况下，其他国家可以依据该理论将其绳之以法。从这个意义上说，对普遍管辖原则的任何限制都是与普遍管辖的精神相背离的。不少学者以及国际人权团体都主张在国际犯罪的管辖中不应承认豁免权。如《普林斯顿原则》第5条对“豁免”的规定：关于原则2(1)中所列举的国际法规定的严重犯罪，任何被指控人的官方地位，无论是一国或政府首脑还是政府负责官员，都不能免除其刑事责任或者减轻处罚。该项原则承袭了上述国际刑事法庭规约的表述语言，反过来又对《纽伦堡宪章》第7条的规定加以改进。从《普林斯顿原则》第5项的内容可以看出参与讨论学者们的结论性观点。有的学者是从豁免权的历史基础提出质疑，从而得出否定国际刑法中存在豁免权的结论。皮诺彻特一案中英国上议院菲利斯法官指出：在国际法的发展史中，国内法院在刑事上就非公民的治外法权是新生的事物，翻查国际法的四大渊源——习惯、司法判例、学者著作和一般法律原则，都找不到关于一国的前国家元首其任内的公务行为是否在别国刑事法院享有豁免权的权威性规范。并不存在已成立的国际法规范，要求在国际犯罪的检控中承认国家豁免权。有的学者虽然认为从国际刑法角度来看，普遍管辖原则不应存在对任何人的豁免情形，但是并没有将观点极端化，而是认为外交代表至少在驻在国领域内还是享有刑事管辖豁免权的，一旦离开驻在国的领域，他就不能作为外交代表享有外交特权和刑事管辖豁免权，而是同样受到其他国家包括其派遣国的刑事管辖。因此，所谓的豁免则是从某一国国内法的角度看，才可能出现的情况。[64]

2.2肯定的观点
 

　　持这种观点的学者认为豁免权即使在涉及国际犯罪的管辖中也一样应当被允许。如基辛格博士认为：即使对于附有履行承诺的公约，如《灭种公约》，普遍管辖权也从未被考虑过可能使一个国家的往任或继任首脑被另外一个非犯罪地国家的检察官控告。甚至直到最近，在各种联合国声明中，导致一国往任或将任首脑可能在不经过正当程序的保护或制度上的约束的情况下就被第三国的地方法官起诉并审判的制度也没有被提起争论过。他同时认为，虽然英国基于西班牙的请求而对皮诺彻特进行长达16个月的软禁是建立了一个公正原则即普遍管辖原则的里程碑，但是“不能允许法律原则被作为解决政治宿怨的武器。”

2.3折中观点
 

　　很多学者对国际刑法中的豁免权问题采取了务实的态度。如《普林斯顿原则》制定者之一的罗德·布劳恩-威尔金森就提出与《普林斯顿原则》不同的观点。他首先表明赞成对严重国际犯罪适用普遍管辖权的态度，但是认为在该原则适用时不承认任何形式的主权豁免可能引起国际社会更大的动荡：对西方国家没有好感的国家可能会抓住这些西方国家现任、已退休的官员及军事人员，并对指控的国际犯罪进行展示性的审判。相反，西方国家的痴迷者也可能会进行诉讼，例如，对伊斯兰极端主义分子的恐怖主义行为提起诉讼。在这种情形中，如果认为被告人的国籍国会支持和观望审判的进行则过于天真：更有可能的是采取强制的手段。无论如何，对这种法律行为的担忧，在其希望适用涉及外交人员免于指控的情况下，制约了维持和平强制方法的使用。采纳毫无保留现行豁免观念的这种普遍管辖权，与促进国际和平的机会相比会更容易造成损害。[65]

作者：李洪川