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解答中国式错案公式

　一切都像是佘祥林案的重演！ 　　

　　在很多重要情节上，这两起“乌龙案件”具有惊人的相似：都是因为“被害人”神奇“复活”而使冤案大白于天下，都是在已经服刑11年后被宣告无罪。 　　

　　与此同时，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部近日联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，剑指刑讯逼供和冤假错案，强调确保办理的每一起案件经得起历史的检验。 　　

　　也许，可怕的并非冤案错案，而是情节雷同的冤案错案为何会一再重演。对此，本刊记者采访了清华大学法学院教授张建伟。 　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中国式错案公式 　　

　　《方圆》：在如今的司法背景下，你怎么看待赵作海案？ 　　

　　张建伟：赵作海冤案是标准的中国式错案。这里所谓“标准的中国式错案”是循着这样的公式展开的：合理的怀疑＋刑讯逼供＝错案＋发现真凶（或者“死者复活”）＝发现错案。这一公式虽然简单，但许多冤错案件，尽管含冤受屈的人各异，但他们经历的悲剧都是循着同一公式展开的。赵作海案件让我们看到我国刑事司法制度的一些缺陷，这些缺陷也正是在其他一些冤错案件中反复出现过的。如果今天我们仅把赵作海之类冤案当作个别、偶发案件，而不在制度层面作出检讨、有所革新，错案的真正价值就没有得到实现。 　　

　　《方圆》：为什么错案冤案的澄清总与“被害人复活”或是真凶出现这样的偶然因素有关？ 　　

　　张建伟：这是因为我国刑事诉讼法确立的疑罪从无原则在司法实践中未能得到贯彻，刑事诉讼制度设计的纠错机制失灵，不能起到纠错作用，无辜者只能祈祷早日“被害人复活”或是真凶出现了。 　　

　　《方圆》：办案机关承认赵作海案确实存在刑讯逼供，才得出9次有效证词。刑讯逼供与冤案错案有必然联系吗？ 　　

　　张建伟：侦查中刑讯逼供已经成为中国式错案的关键成因。我翻查美国、德国、法国、英国、日本等国披露的若干冤错案件以及一些学者对各自国家冤错案件的成因分析，发现在这些国家，虽然有冤案，但冤案的侦讯以及后续的诉讼过程并无刑讯，但我国的冤案一桩桩、一件件披露出来，却无一没有刑讯。请看近年来媒体披露的一些案件，如昆明杜培武案、湖北佘祥林案等等，哪个不是借助刑讯逼供而铸就？在刑讯逼供不能得到有效遏制的情况下，由刑讯引发的冤错案件就会一再发生。 　　

　　《方圆》：在我国刑事法律相对于其他法律还算完备的情况下，为什么刑讯逼供难以根除？ 　　

　　张建伟：原因在于根除刑讯逼供的措施没有建立起来。不知有多少人会注意到赵作海冤案发生在1997年之后，这是一个耐人寻味的年份。1996年刑事诉讼法修改，1997年已经全面实施修改后的刑事诉讼法，这次法律修改因在犯罪嫌疑人、被告人权利保障方面有所进步而受到世人瞩目，但法律的修改并没有改变被怀疑为有罪的无辜者可能遭受的厄运。刑事诉讼法修改之前，立法机关发出的信息是修改那些亟须修改的部分、可改可不改的暂不修改。遏制刑讯逼供并没有纳入必须通过修改法律加以解决的问题，这是刑事诉讼法修改时最大的失误，其结果是能够有效遏制刑讯逼供的措施几乎无一成为制度设计者青睐的对象。此后刑法修正案一个补丁又一个补丁地填充到现行法典当中，刑事诉讼法却十几年沉寂，虽有冤错案件一再披露出来，却不能及时修改，刑事诉讼法的进步止于1996年。如今人们翘首以待的刑事诉讼法再修改再次提上日程，赵作海冤案投下的这颗震撼弹，提醒人们将防止冤案的发生作为此次刑事诉讼法修改的重心，其中特别重要的是遏制刑讯逼供。 　　

　　《方圆》：除制度层面的因素以外，刑讯逼供是否与不良的法律文化社会氛围有关？ 　　

　　张建伟：在我们这个社会，刑讯逼供是被有意无意地纵容的。冤案披露后，刑讯逼供的细节才得以曝光。赵作海同佘祥林、杜培武、胥敬祥等人一样，详细述说当年被刑讯的惨状。这些叙述只有在当事人的清白得以澄清之时才终于有人倾听并有机会公诸报端。但我想，同样受到惨烈刑讯的有罪者，谁会为他们受到的煎熬伸张正义？ 　　

　　改变，而不是迁就 　　

　　《方圆》：遏制错案冤案，学者们之前也提出过很多对策，比如沉默权、非法证据排除、律师会见权、录音录像等等，以我国现在的国情来看，什么是最可行的？ 　　

　　张建伟：这些对策中的任何一个措施都不足以遏制刑讯逼供，必须把它们结合起来共同发挥作用，我称之为“鸡尾酒”疗法。只采用某一个措施而不考虑整体制度设计，形成周密的制度安排，任何单一的措施都会无效。从学者提出的各种措施看，我觉得没有不能实行的，关键在于有没有决心去实行。 　　

　　《方圆》：如今五部委联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，你怎么看待这一举措？ 　　

　　张建伟：由赵作海冤案推动，我国司法机关在中央政法委的部署下加快了有关制度的完善步伐，两个规定的出台就是赵作海冤案曝光之后的反应。这两个规定试图降低案件特别是死刑案件误判的可能性，从内容上看，两项规定中都有若干很重要、在遏制错案上有望发挥特定作用的规定，如证据裁判原则、程序法定原则的确立，就实践中存在的其他证据材料如电子证据、辨认笔录等的审查与认定所作的规定，以及对排除非法证据具体的操作规程所作的规定。特别是对证据合法性的证明责任、证明标准及侦查人员出庭作证问题，可以说切中肯綮。 　　

　　但是，这两个规定也存在明显不足，比如没有明确规定自白任意性规定、传闻法则和补强证据规则，更没有规定反对强迫自证其罪的原则。关于证人出庭的规定援用直接、言词原则也显然不如传闻法则更为贴切。应当看到，在我国冤错案件中，刑讯发挥了关键作用。要防止冤错案件，第一要务是遏制刑讯。这两个规定能不能发挥防止冤错案件的作用，关键在其能否有效遏制刑讯。 　　

　　非法证据排除规则固然重要，但非法取证行为的发现和认定更为重要，后者落实不了，排除规则就是一个死规则，要激活它，就必须有办法确定侦查中有无刑讯等非法取证行为，因此“非法证据排除规定”第七条规定明确的讯问人员出庭作证就显得尤为重要。但这一规定还是有照顾讯问人员情绪的意味，在司法实践中有可能最终演变为只根据讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，以及提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证的方式来证明，讯问人员并不出庭的局面。 　　

　　还需要指出的是，即使讯问人员出庭，他能否如实陈述，也不容乐观。哈佛大学法学院教授德萧维茨曾指出，警察在有关取证合法性的问题上会说谎，美国的检察官和法官都知道这一点却予以纵容，这已成为美国司法的潜规则，这种状况也可能在中国的法庭重演。我们可以将这一断言称为“德萧维茨定律”并予以警惕，那就是：警察在有关取证合法性的问题上是会说谎的。 　　

　　《方圆》：《公安机关警察纪律条令》从6月1日起施行，其中规定对警察刑讯逼供行为给予撤职、开除的处分；另外《国家赔偿法》也已修改通过，这些法规能有成效吗？ 　　

　　张建伟：《公安机关警察纪律条令》对刑讯逼供行为的处罚规定，对于办案人员会起到警示作用，但成效如何，要看这一规定是否得到严格执行。要是虚晃一枪，就只有稻草人效应。要知道，刑讯逼供应当被看做是严重的违法甚至犯罪行为，应当“零容忍”才能奏效，但各个公安机关是否都能像公安部那样对刑讯逼供的严重性和危害性有足够的重视，还需要进一步观察。 　　

　　事件发生以后怎样追责应当成为人们关注的对象。我国刑讯逼供案件性质之严重、情节之恶劣与司法处理之轻形成鲜明对照，在赵作海冤案之后我们看到的也许仍然如此。刑讯者付出微不足道的代价难道不会间接地鼓励刑讯逼供的发生吗？坐了11年冤狱的赵作海获得了65万元国家赔偿，这是理所当然的事。我关心的是，冤狱不能全由纳税人买单，按照《国家赔偿法》的规定，赔偿义务机关赔偿后应当对于实施了刑讯逼供的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用。让全体纳税人为实施刑讯逼供的国家工作人员买单，不但情理难通，也不能使刑讯者得到深刻教训。对于实施了刑讯逼供的工作人员进行追偿的情况，是否也该向纳税人作个交代？ 　　

　　《方圆》：近几年来，刑事冤案错案频频发生，舆论也已疲劳，学者们给出的对策不可谓不多，但是事件仍在不断地衍生，纠结到底在哪里？现在是否是能有突破性进展的契机？ 　　

　　张建伟：这些事件，本可以成为司法改革的动力和资源。多年来的司法改革，常常忽视这个动力和资源。忽视的结果是造成这些问题的病灶仍在。发现问题，只有一时的震动，时过境迁，制度原因不加以消除，暴露出来的制度漏洞不加以修补，司法运作的状况不加以改善，那么明天这类事件还是会一再发生。 　　

　　我国侦查活动有着高度的封闭性，立法者对于侦查人员采取性善论的人性取向，在制度设计中对行使侦查权力的机关和个人限制不够，这种权力放纵型制度安排已经一次又一次因刑讯逼供不能得到有效遏制而酿成冤错案件。公安司法机关的实际关系也使权力制约和纠错机制失灵，辩护处于下风，“你辩你的，我判我的”的司法惯性仍无改变迹象，这些都是改革的对象。

作者：刘潇潇

出处：<方圆杂志>2010年第11期