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刑事和解本土文化：既要重视，也需甄别

一项移植的制度只有具备与之相匹配的法律文化空间才有可能存活并具备生命力，刑事和解制度也不例外。

　　从法文化视角进行对照与分析，从理解国情中发现规律，从移植法律中缩短距离，对于完善与建构我国的刑事和解制度具有重要的现实意义。从现今各国关于刑事和解的现状来看，虽然大多数国家都已经在推行刑事和解制度，但依据各国的文化、传统、政策、犯罪状况等的不同，各国刑事和解适用的范围、模式也存有差别。在论证刑事和解对我国的重要意义时不能仅仅以国外的潮流为依据，必须关注中西方历史文化和民族心理的差异，挖掘基于我国文化传统、民族习惯的可行性和正当性。

　　现实的问题，恰如有研究者指出的，绝大部分论著都主要不是以中国自身的刑事和解制度实践为基础，而是或隐或显地以西方相关理论与实践为中心，偶有少数论者提及中国刑事和解的实践，在很大程度上也只不过把这些实践装进了西方人的概念体系之中。可法律不只是一种思辨的哲学范畴，也不是一种晦涩的逻辑体系，西方法律制度和法学理论并不能搬之即用。

　　我国当前关于刑事和解的研究，部分也是立足于我国的历史文化基础之上展开研究，这其中的积极意义是不容否认的。但是，我国历史上所存在的和解制度与当今国际社会所倡导的刑事和解是否完全一致，个中的差异与共同之处何在，是我们当下研究刑事和解制度所必须面临的问题。为什么在我国已经存在几千年的“和解”的历史背景下，在近些年来才在理论与实践中“死灰复燃”?只有立足于我国文化基础之上，对刑事和解制度赖以生存的文化土壤作一实质性的解读，才有可能真正理解刑事和解，才能对刑事和解制度植入我国司法实践中打下坚实的基础。

　　不可否认，我国历史上对于纠纷的解决机制确实存在着类似于西方社会的“和解”、“调解”。一个国家缺乏发达的诉讼系统，却能在数千年的历史发展中保持着相对稳定的社会秩序。达成这一境界，除了道德教化之力量外，没有一个解决纠纷的发达系统是不可想象的。事实上，中国古代社会存在着一个多元的解决纠纷的社会调解系统。在中国古代社会，除了法令之外，纠纷的解决更多的是依靠调解、和解。这种刑民不分的司法体制，也使得诸多本应属于刑律处理的案件作为民事案件调解了。中国的和解、调解历史悠久，最早可以追溯到西周时期。《周礼·地官·司徒》中就有专司调解职能的“调人”，“掌司万民之难而谐和之。凡过而杀伤人者，以民成之”。到2000多年前的秦汉时期，官府中的调解制度发展为乡官治事的调解机制。县以下的乡、亭、里设有夫，承担“职听讼”和“收赋税”两项职责，“职听讼”即调解民间纠纷。正基于此，不少学者还以我国的和合文化、无讼思想等为出发点，认为我国古代社会就已经具备了刑事和解的文化土壤。

　　我国古代社会的和合文化具有深刻的根基，但这种“和”与刑事和解的“和”还是存在很大的区别。我国古代社会的和是建立在维护封建等级社会的基础之上的，为了维持封建社会的礼治，而忽略了对个人权利的保护，这种和合文化的背后，体现的是中国的伦理秩序在起着强制性的作用。这与西方社会现今推行的刑事和解之“和”在很大程度上是截然相反的，现今西方社会的刑事和解是彰显保护个人权益的需要，而并非是为了维护国家统治的需要。正如陈瑞华教授所指出的，为什么“和合文化”在中国产生了好几千年，而我们最近才刚刚提出刑事和解模式呢?用“和合文化”来代替今天的刑事和解恐怕在动因上缺乏必要的因果关系的论证，它的客观效果可能有助于和解的诞生，但是从动因上恐怕还难有充分的说服力。

　　中国古代民众的无讼思想与当今国际社会所倡导的刑事和解存在差异。无讼思想下，许多案件都通过和解的方式解决了，由于这种和解不是在自愿的基础上进行的，在民间宗族调解中，族长为维护本族“和谐”和“荣誉”，往往不分是非，压制族人诉权，不准擅自告官，令其在本族内“私休”，根本也就没有对当事人权利的保障，这与当今国际社会所倡导的刑事和解在理念上是相悖的。

　　立足于本土文化开展刑事和解固然非常重要，但是如果不注重对本土文化的甄别，盲目自大，忽略外来文化的积极意义则必将导致对刑事和解这一优秀成果的误读。

　　中国的传统调解和西方的现代恢复性司法都是解决纠纷，包括刑事纠纷的重要形式，但由于它们产生于不同的文化背景和社会环境，存在着重秩序与重自由的价值取向区别。中国传统调解根植于以群体意识为思想内核的中国传统文化，体现了集体主义的价值取向，并以追求秩序为目标。西方现代恢复性司法根植于以个体意识为思想内核的西方文化，体现了重个人权利的价值取向，并以修复被犯罪破坏的社会关系为目标追求。

　　从抽象的司法理念上讲，我们可以认为恢复性司法是一种复古的回归;但从实际的司法实践来看，此时的社区已远不是彼时的社区，此时的和谐要求也远不是彼时的和谐要求，此时的司法内涵更不是彼时的司法内涵。所以，理念的回归可以被认可，但理念的提升更是不能被忽略。(江西财经大学法学院)

作者：徐光华

出处：检察日报