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刑事辩护有关的几个问题

分类：合同文书时间：(2015-10-14 10:45) 点击：399

陈光中教授：

　我主要讲三个问题，第一个问题讲一下侦查中的刑事辩护问题，这个问题比较麻烦一点，我还是想讲一下这个问题的看法。第二个问题讲一下刑事和解，刑事辩护在刑事和解中的作用，或者是刑事和解与律师辩护。第三个问题讲刑事辩护中的证据运用的问题，也就是证据标准的问题。这个内容相当多，展开讲要讲一个下午，我只是讲一个初步的意见。首先讲侦查中的形势辩护问题。刚才我也提到了，刑事辩护难，可以这么说，刑事侦查中的辩护更难。侦查中的辩护现在我们律师不太愿意做，律师愿意做的辩护是直接审查起诉后的法庭辩护，就是权利保障的相对充分一点，案件材料看得到的多一些，有的看得比较充分，至少能看到一部分材料。风险少一点，从审判阶段。

　　侦查阶段矛盾比较尖锐，因为在侦查阶段，揭露犯罪与反揭露，也就是阻挠你揭露犯罪、收集证据客观比较复杂一些。关于这个问题我着重讲两点。第一是律师在侦查中究竟是什么地位。按照现在刑诉法的规定，律师在侦查中的地位不明确，讲不清楚什么地位。为什么这么讲呢？是法律上没有明文给侦查中的律师有个正式的地位，只是讲在侦查阶段我们的律师，你可以请律师，律师可以做什么，比如说可以会见犯罪嫌疑人，他有什么意见他可以提出来，你可以帮助他申请，比如申请取保候审，甚至替他控告，类似这样的权利。侦查中不能阅卷，侦查中不能收集证据，大概就是这么个情况。你可以请律师来帮助你，但是究竟是什么地位？有的说是代理，在侦查阶段是代理，有的说是法律的帮助人、辅助人。但是学者，包括我在内，所有我主持的项目和我主编的教科书，我一概认定为辩护人，是辩护人、代理人、帮助人，或者还有其他的说法等等。

　　实际上这个问题我认为在国际的通例上是一致的认为，律师在侦查中的角色就是辩护人，从国际人权公约到各国的规定都是这样。律师在犯罪嫌疑人或者被告人，就是被追诉人，在刑事审判的各个阶段都有权请律师进行辩护，我还没有看到一个国家说，律师介入后不叫辩护人的。当然律师介入到侦查是第二次世界大战的事，二战以前律师一般就在审判阶段。二战后，随着人权意识的加强，整个刑事诉讼中人权保障的加强，律师辩护从审判阶段扩张到侦查阶段。而且每个国家的情况也不一样，到现在为止，几乎可以这样说，第三世界我不敢说，正常的民主法治国家都是侦查阶段由律师介入，而且就是辩护人。

什么是辩护人？辩护人就是针对国家的追诉犯罪、指控犯罪来进行对抗式的活动。侦查阶段国家的公权利尽管很强大，他需要律师帮助，来对犯罪嫌疑人进行律师帮助。帮助这些活动实质上都是对抗指控的犯罪活动，就是辩护活动。

什么是辩护？比如你在侦查阶段，就算权利很小很小的我们国家，只是他向你提问题，你向他了解情况，交流法律意见，你这是否构成犯罪，你的证据现在是什么情况，如果构成犯罪可能要判多少刑，我向你咨询，然后我建议你自己要怎么样在法律允许范围内要注意哪些问题，保护自己，不要被刑讯逼供，如果有刑讯逼供我给你申诉，甚至控告某一位侦查人员，代为控告国家工作人员，类似这样的问题。甚至侦查阶段，我们国家现在没有，从发展趋势来看，从现在律师法来说，我们还有其他的一些权利，包括收集证据的权利。辩护在刑事诉讼里面是三大职能，控诉职能、辩护职能、审判职能。你说不是辩护是什么？现在说因为法律没有明文规定叫做代理，代理是什么？代理是民事代理、行政诉讼代理，还有刑事诉讼代理，那是附带民事诉讼代理，被害人代理。这很明确，没有说刑事诉讼中对被追诉者叫做代理的。但是现在我们的形势诉讼法，96年制订，我参与96年制订的全过程，当时律师能不能在刑事诉讼的侦查阶段介入有很大的争议，争论非常激烈。

我们一些学者、律师强调要介入，侦查机关是坚决反对介入，认为律师一介入干扰太大，我们侦查是正在收集阶段，怎么能让他介入呢，所以不让介入。争议的结果就由妥协发展为比较开明，要介入，最后就搞了个逻辑上有点不通的律师介入，但是没有给他定位。大家可以看看刑诉法的规定里，什么叫诉讼参与人，后面附带有规定，什么叫诉讼参与人，刑事诉讼参与人有哪些人。有当事人，有正式的辩护人，辩护人是我们刑事诉讼法规定，到了起诉阶段才能请辩护人，然后是证人、鉴定人，所有的诉讼参与人都列举了，就是没有说侦查阶段，因为起诉阶段才叫辩护人，侦查阶段叫什么人找不着。我开玩笑说，侦查阶段律师在刑事诉讼法中没有地位，找不到他的定位，或者说是黑人，你从刑事诉讼法中找找看。现在叫什么什么人都是学理上的说法，叫代理人我认为不通，叫帮助人这算什么？谁帮助谁？都是帮助，代理也是帮助。比较遗憾的是，律师法有通过，但是律师法也没有解决这个问题，当然律师法侦查中的权利有通过，但是没有明确。

我们为了要名正言顺的在侦查阶段进行辩护，要正当的行使侦查阶段的辩护权，而且使辩护权不仅有所扩大，而且要落到实处，要进行有效辩护。那么我们就必须要明确律师在侦查中就是辩护人。

第二点我要说的，侦查阶段也好，审判阶段更是如此，也就是律师介入的全过程，他的辩护职责是两个方面，实体辩护和程序辩护，而且两者至少在理论上应该是并重的。但是现在我们的刑诉法对辩护的概念、辩护的职责，大家可以看看，只有实体辩护没有程序辩护，实体法里讲辩护律师的职责是什么，是要提出证明犯罪嫌疑人或者被告人是无罪或者罪轻，不予追究刑事责任的事实材料。无罪也好，罪轻也好，不追究刑事责任也好，或者免予追究也好，所有的这些都是实体的，然后以维护他的合法权利，哪里有程序辩护啊？后面这个措施是以维护他的合法权利，指的都是实体上的。

这个问题遗憾的讲律师法也没有解读，律师法草案里面，在起草的过程中，前期在司法部我是专家咨询小组的成员，参加过几次会，当时张军当司法部副部长召集这个会议，我是提过意见，而且还接受了，当时说程序上的权利也维护。后来到国务院法制办协调，最后提交到法工委，又取消了，我也不知道莫名其妙的写上去又取消了。有个说法说，实际维护他的合法权利就包含着程序了，前后问你可以看看，怎么包含了，前面实体权利维护规定的很具体，实际程序的辩护在刑事诉讼的辩护里，我们各位都是做过刑辩的律师，很多的热点、难点问题需要做程序上的辩护。我们简单举几个，你们经常碰到的，首先是管辖问题，因为现在有地方保护主义，因此管辖问题在某种程度上可以这么说，对案件的结局有相当大的影响，甚至有人说，管辖哪一边就能够决定输赢了，管辖在当地，比如诈骗，合同诈骗或者合同的纠纷，就看企业与企业之间，当事人与当事人之间究竟在哪边打官司，如果两个地方的在原告提起这边，那被告定罪就定死了。确实是这样的情况，管辖辩护是什么辩护？这关系是实体，本生是程序辩护。

现在重庆，李庄也提出要异地管辖，觉得在重庆不好搞，先不说提出的正确不正确，一开始就提出管辖问题，你说是不是程序问题？另外是刑讯逼供问题，刑讯逼供还是程序，刑讯逼供会形成冤案错案，但是刑讯逼供问题，避免刑讯逼供，防止刑讯逼供，刑讯逼供的证据我会讲，不能作证据使用，这是程序问题，涉及到实体，本生是程序问题。还有超期羁押，这显然也是程序问题。还有回避，法官的回避还有其他人的回避，甚至到最后判刑阶段，是不是怀孕，是不是有严重的疾病，这些都是程序问题。但是很多程序问题直接影响到实体公正。那么多的程序问题，而且那么多的重要的影响实体的程序问题要掩护，你怎么在法律里不明确的写，要维护程序上的权利呢？

这个问题应该说从79的刑诉法，当时的形势下实事求是的说，程序的价值还没有被充分估计，96年的刑诉法尽管我参加全程，当时还没有作为重点来争取，当时在侦查阶段辩护人这方面我们是做了努力，我起草提交给法工委的稿子明确写的就是辩护人，但是侦查部门坚决不同意，法工委做了妥协。中国的立法一点不妥协法律出不来，法工委总是要征求一下实务部门的意见，最后搞了个妥协，又介入又不是辩护人，权利也相对没有那么大，有一点权利，但不大，就是做了这么个妥协。

所以说我们现在要明确讲，程序辩护很重要，程序辩护上我个人始终主张实体与程序并重，我不是程序有限论者，我们法学界甚至实物部门，包括我们的律师，我知道有的是将程序辩护优先的。我认为这不现实，不符合实际。当事人找你打民事官司，当事人请你当刑辩，他为了什么？目的是为了实体上胜诉，达到他的要求，这点你是否承认。可能判死刑，希望能够保住我的脑袋，应该是尽量的可能判轻一点，如果有罪。或者我认为应当判无罪，这是当事人请你的目的，是要达到有利于他的结果。这是很现实的问题，他的目的是什么，你要为他达到什么样的目的，也是奔着结果来的，程序首先是手段，本生也是目的，程序上的人权维护本生也是目的，程序人权，特别是刑讯逼供这些直接影响他的身体健康，甚至威胁他的生命，那也是非常实际的目的问题。

但是你毕竟要考虑当事人他的需要是什么，你为他打官司也好，我们的诉讼法设计就要考虑怎么保证实体公正的设计，设计半天不是为程序而程序，是通过程序而实现实体公正，同时也要使程序本生的人权、文明彰显出来，程序公正本生是公正的一部分，也是属于社会公正的一部分，他有他的独立价值，但是不能把独立价值夸大为独立价值超过了公正价值。因为程序上的标准达到实体公正的标准是什么，按照判的证据，程序是过程中保障公平。两个标准互相联系。

有的人说程序公正了，实体哪怕不公正也应该承认为公正，此话逻辑上是不通的，程序公正也可能实体不公正，两个标准，程序公正并不等于定罪就定的是对的，没有搞刑讯逼供就不一定判决是对的。反过来，程序不公正实体也可能搞对了，刑讯逼供打出来的可能是真口供，不一定是假口供。这是两个范畴，当然口供有真有假，冤案不是100%也有90%多都是刑讯逼供造成的。

现在不管讲程序优先也好，程序本位也好，中央的几家文件以及中央政法委现在发动的社会主义法治理念教育都是提并重，或者说相平衡，甚至比如讲关于超期羁押文件都是几家联合的，还有保证死刑案件质量公检法司几家的文件，一开始都是明确几个原则，就是惩治犯罪与保障人权相结合，程序公正与实体公正并重，没有一个文件提程序优先，也没有文件提实体优先，传统的实体优先坚决要抵制，但不能矫枉过正，矫枉过正变成程序优先，这对谁有利？我看不是对被告人有利，程序优先对公权利机关，特别是对法院有利。只要我程序优先，你得承认我实体推定为公正，推定为真实，判决后你就不要申诉了。实际上如果最后真的错了，特别是严重错误，最高法院分管刑检庭的副院长前不久在报纸上发表了一个文章，实际的意思是已生效的裁判，程序上有点瑕疵，已经生效了意思是算了，但是如果这个案件实体上、实质上不公，按照法律规定，那该纠正的还得纠正。实体的东西像打球一样，哪个运动员不愿意拿奖牌，当然现在也有一哨子定音，程序上我就这么定了，你输了就是实体不公我也不给你纠正。但是也有的倒过来看一下录像，重新来纠正，两种情况都有。看一下录像，当时在某种情况下来得及我就给你纠正，尽量达到实体公正。也有一哨子定音，不纠正，来不及纠正，打球不能先退票来解决。

有一点要明确，有的人讲，我们的诉讼就像一场游戏，诉讼规则就是游戏规则，这话有一点道理，但是严格说起来，不能简单的类比。游戏就是游戏，赌博就是赌博，游戏就是玩一玩，哪怕打球输了就输了。打官司涉及到脑袋搬家，涉及到几亿财产，涉及到家破人亡。打官司同游戏能相提并论？在游戏中遵循一下游戏规则就算了，赌博是没有实体公正，只有程序公正，赌博没有猫腻不会的。实体公正没有标准，赌博只有程序公正没有实体公正，本生没有标准。比喻比喻，只能大体比喻，游戏规则、诉讼规则有一定的共同性，但是严格说起来还是不一样，因为诉讼涉及到的最后结果对人权的保障影响太大，生命权、财产权、自由权，名誉权还是小的。所以这点要有个清醒的判断。这是我顺便议论。

这是我刚才讲的侦查中，程序辩护我们这方面注意不够，甚至忽略了法律上的规定，但是并不等于说要程序优先，我是讲的这个意思。我们当前还要提高程序辩护的权利保障，但是不能矫枉过正。

最后一个问题涉及到律师法有关的问题，律师法大家知道，是07年10月新的律师法修改，应该说08年6月开始施行，现在一年多了，到了施行一年的时候，各家报纸，法制日报、法制周末等都举行了座谈，共同的结论，实施的很不好。结论是一样的，实施是不到位的，基本上有的地方不实施，有的地方实施的打折扣，算是可以的。像北京尽管不到位，但是还是有点推进，还算可以，好得几乎没有。但是据说有的地方稍微好一点。像深圳、江苏。凭三证会见现在基本是打折扣做到了，很多地方都要经过侦查部门同意，然后通知看守所才能会见，很多地方还是老样子。好一点的是若干类案件以外，凭三证可以会见。像国家机密、恐怖、黑社会、腐败犯罪，类似这些，还有个别重大的犯罪案件，反正规定了几类，其他的凭三证会见，这就算是好的。

现在从理论上讲，从法理上讲，从法律规定来讲，现在有一点我认为可以影响，律师法同刑诉法不涉及到上位法、下位法的问题，尽管一个是人大全体会议通过，一个是人大常委通过。但是我们国家有个立法法的规定，法律的位阶，宪法是最高等级，任何法律与宪法有抵触的都不行，这是没有问题。第二个档次就是法律，第三个档次就是法规，法规是国务院规定的，法律就是全国人大及其常委会制订的。在立法法里面，在实施法律实用这一块，明文规定里没有说，人大通过的一些法律叫基本法，常委会通过的是一般法，说基本法与一般法的关系问题怎么处理，没有规定。大家可以看看立法法。位阶很明确，宪法、法律、法规，下面是规章，各个部委，包括公安部，国务院是法规，下面就是规章。

按立法法的实施来说，刑诉法作为基本法，律师法作为普通法律，这两个没有在效率上哪个大哪个小的问题，但是这个问题认识还是不一致，认识不一致你要以法律为依据。你找不出哪个法律规定，基本法与普通法有矛盾时，服从基本法，找不出这个根据来。相反法律就是一个等级，从这个意义上来说，也就不能涉及到什么上位法、下位法的效力哪个高的问题，就是个新旧关系问题，旧法服从新法。我认为是这样，而且法工委答复也很明确，当然这个答复是非正规的，答复一个政协委员的提案，但是法工委编的律师法解释里也是讲的很清楚。这个问题我个人认为，不是位阶指针，实际上是我们的侦查部门看律师法看的不顺眼，有两个理由，一个是刑诉法规定应该是大于律师法，再一个，怎么把刑诉法里的一些东西归到律师法里了，觉得有点越权。律师法中讲律师的权利义务，同民诉法、刑诉法必然有一点交叉，当然也可以这么说，律师法在当时制订时，在刑诉法规定以前，新的刑诉法修改以前，试图来解决一下律师辩护难的问题，所谓阅卷难、取证难等等，要解决这些问题。但是一个规定的太原则化一点，比如什么是不受界定，两种界定，技术上的界定，还是人在场也算界定，就会发生分歧，没有给他规定的太明确，规定的原则影响了执行。

另外实事求是来说，我个人看法，侦查阶段凭三证会见，涉及到有的案件确实在打击犯罪上是有干扰的，包括取证，在侦查阶段会见不受任何限制，侦查人员还不许在场，任何案件都可以这么做。在中国现实可能行不通，与其这么规定，不如稍微后退一点，现实一点，规定一个什么案件是侦查阶段还是原来刑诉法规定的，什么案件是必须要经过侦查机关批准。人大常委建议删掉的，还不是司法部，尽管如此还是有一点被限制。所以说现在应该根本不执行律师法我认为是错误的，你力所能及的去执行，如果明显的影响打击犯罪，在地方法规做个小小变通，在中国现在实际情况下不是不可以理解。现在有的部门雷打不动，视律师法为废止，应该说这是我们国家法制的悲哀缩影。也就是说在这个范围暴露了我们所改的，我们所宣告的，依法治国，在这个范围内一点作用也没有，如果你根本不执行。

现在有的部门就是这样，什么会上你讲你的我干我的，甚至下面有的单位思想开放一点，上面的领导还干预他，不许他这么做。这里面的阻力绝不是简单的地方阻力，而来自部门的自上而下的阻力，我认为这是不合适的。这个问题看来一下子解决不了，包括这次中央政法委的司法体制与司法工作机制改革，律师法的问题之字为提，60个子项目没有涉及到律师法，也说明中央政法委没有把这个问题纳入他的视野。是有意不纳入还是装不见的未纳入，这我讲不清。总而言之这个问题现在难度很大，当然难度再大，但是我认为谁也阻挡不料，律师法现在暂时形成这种局面，应该在行政法的修正里可以由所解决。

这届人大，首先是中央政法委领导统一进行司法体制改革，有的问题也涉及到律师法，是有的问题，刑诉法涉及的更多，现在法工委目前日程表把民诉、行政诉讼往前提，把刑事诉讼往后推，刑事诉讼正式拿出方案可能是在2011年，得后年。2011年拿出方案，也就是说要在这届人大通过刑诉法的修改，修改力度有多大，现在还不好决定，但是应该有一定的力度。因为现在即便是不能看到全貌，但是毕竟现在按照司法体制改革同工作机制改革，这个文件涉及的内容也已经有不少，涉及到与刑诉法直接有关的也不少。比如说权利保障的问题，刑事和解问题，附条件不起诉问题，推翻证据排除问题，死刑复核问题，证人出庭问题，包括对自侦案件加强监督问题，这些问题最后都要经过刑诉法的规定。比如自侦案件待捕，大家都反映自侦自捕不合理，没有制约，交给法院批准吧，同宪法规定上还有矛盾，现在最高检察院已经在全国搞上一级批准，开始搞小试点现在铺开了，反正上一级批准，因为检察院是垂直领导，上下级是领导关系，当然也不是非常理想，但毕竟还是推进了一步。因为现在与宪法规定直接矛盾。

我觉得律师法的问题最后确实到了刑诉法的规定，在刑诉法出台以前，就看每个省、每个地方他的法制意识怎么样，人权意识怎么样，怎么把律师法看不看成一个法来对待，就是他们相应的采取必要的措施，现在各省发展很不平衡。

关于侦查阶段辩护还有其他的一些问题，如果按律师法来说他的权利宽一点，但是现在有些矛盾，我只是笼统说一说。

第一个大问题我就讲到这，我们讲第二个大问题。我讲一下刑事和解的问题。刑事和解这个概念，这个理念应该说由来已久，而且我认为首先是我们中国的司法文化，刑事和解这个文化是中国传统的文化。今天的刑事和解是中国文化同西方文化结合的产物，当然中国的文化按我个人的看法占了主导地位，并不是西方经验的传入，而是东方经验在同西方经验结合后进一步在现有的条件下发扬光大。因为我们中国的传统，儒家的思想，包括道家的思想都是讲和，儒家思想很明显，和为贵，孟子讲天时不如地利，地利不如人和。墨子讲兼爱非攻，兼爱里面就包括了人与人之间相互和谐。中国传统讲治国之道要做到人和。具体到诉讼里，尽量少搞诉讼，不搞诉讼，在诉讼里也可以和解。荀子讲了一个故事，说孔子当司寇的时候，有一个父亲告儿子的案件，孔子就把这个儿子给关起来了，关了三个月不处理，只关起来但是不处理，三个月后，父亲来撤诉了，说我不告我儿子了，要求把儿子放下来，孔子立即把他儿子放掉。告时三个月拖着不处理，父亲一表态说我不告了，马上就放了。他觉得亲属之间的东西，儒家思想讲亲亲相应，亲属之间不要有矛盾，社会上都要讲和谐，亲属之间更要讲和谐。孔子就按照这个路子来。学生问他怎么打官司，他说怎么打官司不要问我，我认为最好的治理方式是国家达到没有诉讼。他追究的是无讼的理想境界，但实际是不可能无讼，但起码可以少一点。

中国传统里也有和解的，唐代有个保孤制，指的是伤害案件，我给你一定的期限，看被伤害的人治好的速度如何，治好的程度以及后遗症如何，如果是重伤害，是不是最后死的。根据限期的时间里，被伤害人最后的治疗，在一定期限内身体恢复的程度，以及是否死亡，然而我来决定你的罪刑，特别是刑怎么判。凡是治得好治得快，人没有死的，就从轻处理。你说加害人能不关心吗，能不拿钱替他治吗，为了保只有的命，为了减轻刑罚就要替他治疗，然后就可以从轻。这里面有没有和解的因素？

我们现在总是动不动就是西方，确实西方有很多好的东西，但也不要忘记我们自己老祖宗也有好东西，尽管是专制主义的东西占主流，但是也有好东西。你说死刑案件，中国古代的死刑案件也讲慎刑，也讲慎杀。魏晋南北朝一直到隋唐，正式从隋唐开始一直到明清，中国死刑案件最后的决定权、批准权始终掌握在中央，而不是地方，没有下放，甚至掌握在皇帝手里面。唐代哪怕正式批准要行刑了，行刑前还要向皇帝奏三次，行刑以前让皇帝最后有个冷静思考，这个人到底杀不杀，行刑以前还给最后的机会。我们中国现在的死刑复核制度就是古代的继承、发展与变化，这是毛主席提出来的。

今天我们刑事和解也直接继承于解放区的权利，我们陕甘宁地区，当时要团结一切力量反对日本帝国主义的侵略，我们民事案件国调解，刑事案件搞和解，而且有这方面的条例文件规定，和解的面一度是相当宽的，除了杀人、汉奸这样的特别案件以外。一般案件，被害人、被告人之间都可以搞和解，从轻处理，轻的就不处理了。这在解放区，在新民主主义根据地是有条例根据的，也有案例根据的。到了改革开放以后，曾经有一度学习西方，说要程序正规化，民事上少搞调解，证据优先，判了就完了，搞什么调查研究，搞什么调解，把这优良的传统淡化了，忽视了，搁置一边了。但是现在在和谐社会的背景下又重新强调，发扬我们优良的革命传统。

当然很多东西不能绝对化，优良的传统也不能全部照搬，那个审判方式在战争的环境里不能搬到现在，但是要把他的司法为民，司法便民，司法惠民这样的精神要继承下来，某些方式也不是说不能继承，把现代化的东西同我们的优良传统结合起来。刑事和解也是如此，西方的辩诉交易也是一定和解，但这是控辩双方和解，不是被告人、被害人之间的和解。我们为什么强调被害人、被告人呢？就是说案件私了，就是双方都不会申诉。像美国那样，主要是检察官同辩护律师两边讨价还价的和解，对于被害人最多是征求意见，放在一边，不把他当成主体。我们的中国情况是被害人要告状，要到北京来申诉。所以这种情况，我们不是简单的照搬美国的辩诉交易，西方现在也在逐渐重视起来，也不是照搬所谓恢复性正义，恢复正义主要是在社区矫正阶段。所以我们刑事和解就是中西结合，以中为主的发扬光大，就是加害人与被害人之间的和解。

第二点，现在就讲阶段与范围。我个人现在是刑事和解的积极推进派，我个人的口号两句话：积极推进刑事和解，加强刑事和解的规范，这两点相结合。刚才我讲阶段，立案侦查就可以有刑事和解，立案侦查涉及到自诉案件，特别是轻伤害案件，轻伤害案件刑诉法规定，本来自诉案件在法庭中就可以调节，但是轻伤害案件往往是公安机关介入搞调查，如果确定为犯罪，目前做法确定犯罪，公安机关已经介入了，公安机关自己不能搞和解来撤销案件，必须移送到检察院，然后检察院再搞相对不起诉，我觉得多此一举，没有必要。本来到法院，自诉案件也可以调解，可以自动撤回，法院都可以撤回，我为什么非得到审查起诉，为什么不能在侦查阶段不能撤回来。你尊重他，如果侦查阶段有赔偿，有认错，双方认为没有必要往前走了，往前走的话还费我的时间，耽误我的时间，还花我的钱，我就是要求了了，公安机关没有立案的就别立案了，已经立案侦查了就撤销。自诉案件在立案侦查阶段就是可以和解的。

审查起诉阶段，和解的作用，一种情况罪轻一点的，不仅可以实现现在的酌定不起诉，也就是法律规定的，而且全国在实验搞条件不起诉，也就是稍微重一点。我的设计是三年以下一定案件，双方达成和解，有条件的，相当于日本暂时不起诉，附条件不起诉，最后实际就是不起诉，只要你的条件达到，这里主要是被害人要谅解，你认罪赔偿，实在赔不起用其他方式来赔偿，弥补他心灵上的创伤，并不等于全部是钱。这是附条件不起诉。

审判阶段和解了，我们律师可以在这里面帮助被告人，争取同被害人和解，如果你是被害人代理人，可以提出合理的赔偿数额，如果对方赔了，被害人感觉，反正人已经伤了，赔的钱可以解决我的实际困难，减轻刑罚，他愿意，判刑五年也好，三年也好，甚至不判刑也好，他觉得接受，这种情况下应该考虑被害人的实际情况。至于审判阶段，定罪的问题应该说是基本可能差不多，现在无罪的判决率很低，但是你可以搞免刑判决，可以量刑轻一点。这种情况下，也就是在整个审判阶段都适用刑事和解。在执行阶段也适用，哪怕在监狱里，开始你也不觉悟，被害人气也难消，后来你觉悟了，家里人给被害人更多的赔偿，被害人也可以接受，被害人主动提出来，希望他在监狱里表现好的话，减刑处理。或者在社区矫正、管制、拘役里，如果表现好，也可以早一点解除管制。

总而言之，从立案侦查到执行，重点和解是在审查起诉到审判阶段，贯彻始终，主要是在起诉审判阶段，我们律师可以在这里面做做被告人的工作，通过被告人这边同被害人那一方接触，给他一定的经济补偿，然后认罪，请求原谅。相当一部分被害人还是谅解的。但是有的被害人不行，我的孩子被杀，我不要钱，就要你的命，以命偿命，这种也有，但是少一点。

刑事和解还有一点，不是说限于轻罪，重罪只要符合刑事和解条件的，哪怕是可能判死刑的也可以和解，和解了以后，可能判死刑的可以不判死刑，搞死缓，无期徒刑。这方面最高法院已经迈出了一步。前不久通过法制日报连续登了五个案例，都是死刑复核阶段，这五个案例是说，被告人具有某些可不杀的因素，也就不是罪大恶极或者是有某些因素使他可以不死，但是被害人检阅不愿意和解，最后还是判死刑报上来。最高法院根据这个情况亲自下去做被害人的工作，说就像绣花针一样做这么细的工作，做被害人的工作。这里面需要做工作，实际上被害人拿到一部分钱解决他的经济困难，被告人免予死刑，对我们国家减少死刑也是一个措施、途径之一。死刑案件都可以，那么非死刑案件为什么不可以？所以说重罪不能认为和解限于轻罪，重罪也可以。

前不久我去徐州，检察院那边专门研究和解，我讲了讲，我看他们的试点材料，大多数是轻的，特别是伤害案，也是重的，有重伤害那就是重罪，还有的是抢劫，未曾人抢劫。这里要注意，刑事和解不是无条件的，不是什么案件多可以。当然重罪可以，但是有的不行，一般罪也不可以。你不能说恐怖犯罪可以吧，恐怖犯罪，黑社会组织犯罪，贪污受贿，你贪污受贿后，行贿人与受贿人和解？要有明确的自然人被害人，特别是不涉及到国家的安全的根本利益。哪怕是重罪，是双方之间一时的激动，或者亲属之间，邻里之间。

那五个案件有一个我记得很清楚，两个人谈恋爱，女的不干，男的纠缠，男的气的买了一把刀再找她谈，你究竟行不行，女的还是坚决不行，男的拿着刀当场刺了很多刀，男的这个时候一看她倒地，毕竟两个人谈了很久的恋爱，又紧急把她送到医院里抢救，最后流血过多死亡。就这个案件开始被害人坚决不同意，最后做了工作。为什么做工作呢？首先是小年轻谈恋爱，气愤，社会危害性不是很大，另外毕竟当时抢救了，想把她救活，有这样的表现。具有可不死的因素，所以最后和解工作做成了。我觉得这些都是可以考虑得。

这里面我想说明一下，现在有人说不是花钱买命吗，没钱人该死的就得死了，有钱人就保住命了，或者说就判轻了，主要是这方面的议论。我就这个问题谈一下我的看法，我认为第一，我们要面向现实，今天中国的社会叫做经济社会，市场经济，现在我们国家有亿万富翁，也有流浪街头的人，本生现在要求在经济上，我们现在开始注意民生，开始注意经济上的社会公平正义，但是只要是经济社会，贫富差别不可避免，尽量注意拉大距离，但是贫富之间有差异，富人占便宜的情况不是说这是好事，但这是现实。包括上学，有钱的交十几万就可以上重点中学，没有钱，当然学习非常优秀的可以，学习一般的就进不去。那你怎么办？我们尽了保障义务教育，但是想进非常好的学校这是现实。在诉讼中贫富之间的不平等确实存在。

第二，我们的诉讼也并不是说钱越多越好，也有的案件几万就解决，有的是赔了四五十万，也有的被害人满天要价。我们应该有个归分，一条人命最多给被害人的赔偿不能超过多少万，比如说不能超过40万、50万，不能过多。不能亿万富翁就可以拿一千万买命，实际上亿万富翁照样有被杀掉的。该死的时候有钱也买不了命，我们说是可能不死，这里有这个因素，因此并不是简单的说有钱可以买命，要根据实际情况。而且如果钱不多，钱少一点，只要被害人理解，你家贫如洗，我搞个三万已经费劲了，我已经尽力了，被害人也认为可以。甚至没有钱，我家里的人现在在农村，农忙的时候帮你打工，解决你的困难，你家里有什么事，盖房子也好，收割也好，我都给你出劳动力。甚至出现这种情况，两个中学生，一个中学生将一个中学生杀了，那个中学生也很后悔，说我什么时候出来，我做你干儿子，一辈子伺候你，结果被感动了。钱是一种因素，但不全是钱。大家要注意，既要考虑现实，现在很多被害人遇到困难，国家说搞救助制度，国家没有那么多财力，因此我们的律师在这过程中，如果遇到这种问题还是尽量的促使他减刑，从轻处理，要做被害人的工作，当然首先要做被告人的工作，要出钱，或者采取其他措施促使被害人谅解。

大家注意，有的案件是不行的，有的说行贿案件也可以和解，这有点滑稽。我们要规定有些案件不能和解的，特别像附条件不起诉，应该重点在未成年、残疾人、老年人，在这些主体里为主要对象来搞，特别是未成年人，现在刑事和解在未成年人中相当多。我们当律师，遇到这样的机会积极要去配合。

下面讲第三个问题，关于证据问题。我有个前提理念要说一下，我们还是要讲客观真实与法律真实相结合，既不能纯粹的讲客观真实，过去我们只讲客观真实，后来倒过来一些人只讲法律真实，所谓法律真实同客观真实，客观真实是追求主观同客观的一致，也就是审判员凭证据所认定的事实，尽量的，至少是在主要关键事实上尽量做到主客观一致，确实这个人是你杀的，我定你有罪，通过证据定你有罪，客观上的事实同你审判里的主观认定相一致，这叫客观真实。法律真实那就是，我法律上降低标准了，我法律上承认真实了，那就是真实，推定就是典型得法律真实，推定你有罪，推定你是故意，推定如何如何，这就是典型的法律真实。但是也有的说，我法律上规定，在民事案件法律规定，证据优先，证据明显，我就判给你，这就是法律真实。证据优先并不等于案件一定符合真实，但是离真实可能性大一点。证据优先推定这是典型的法律真实。

在刑事案件里，我们还是尽量的讲查明事实真相，尽量的讲案件的判决在关键事实上，被告人是否实施了犯罪行为上要做到主客观相一致，通过证据，通过证据做到主客观相一致，或者说在关键事实上要查明事实真相，这里事实真相什么都查明不可能。我刚才讲了证明标准，我们的证明标准现在提法比较混乱，法律规定事实清楚，证据确实充分，也就是说，所谓事实清楚，我的理解，按照正常情况，定罪量刑的相关情节搞清楚，凭知道清楚？凭确实充分的证据，确实是指的证据真实性来说的，充分指的是证据结合在一起，逻辑上构成了充分理由，充分理由我认为应该排除其他可能性，达到唯一性，这个唯一性、充分性、排他性，不可能在任何细节上，只能在关键证据、关键事实上，而不能在任何事实上。什么细节都搞清楚不可能，连录像有的还模糊呢。哪怕是铁板钉钉的案件，肯定是你伤了人，五刀杀死还是六刀杀死搞不清楚，但是是你杀死，就看故意或者过失，是故意杀人还是故意伤害。但是你杀人这要做到唯一性、确定性。唯一性、确定性要靠什么？靠证据，不是靠单纯的经验，要与经验结合，首要是证据，没有证据只讲经验不行。主要是证据裁判主义。

我们律师辩护，在证据问题上关键要看在主要事实上他是不是证据认定达到了确定性，不要纠缠细节，有的细节可以这样，我们定罪量刑我个人看法是这样，前不久我在最高检察院给全体检察委员会讲了一堂课，我说除了证据确实充分外，我讲罪一从无，是否犯罪，是否是这个人犯罪，这定不下来，达不到唯一性，罪一从无。刑一从轻，有罪没有罪定不下来，那么只能按照无罪处理。最近我看到有的案件，没有发现真正的犯罪人，但是现有的这个人证据不足，判有罪的都是有风险的。实际是什么价值？与其冤枉无辜，不如放纵犯人，宁可放纵犯人，不能冤枉无罪的人，按照这个逻辑，按照这个价值取向。

证据不足就意味着他没有说他一定不是犯罪人，但是定犯罪人就有可能冤枉他，按照这样的价值规则，就冒着放纵犯罪认得威胁。现在这个问题上法官、检察官，遇到实际问题有困难，但是我们尽量要做工作。特别是现在有的把排出合理怀疑在一起说，我不主张这样，你讲唯一性，讲确定性，就不能讲排除合理怀疑，现在律师习惯了，法官习惯了，检察官也习惯了，包括有的领导人也是讲排除合理，证据确实充分，犯罪事实清楚，这就是有罪的证明标准，我在不同的场合讲，这个提法有问题。我们讲证据确实充分，就要达到唯一性、确定性，排除合理怀疑，我说西方排除合理怀疑，看看西方的著作，所有的排除合理怀疑是接近确定性，而不是达到确定性。我们要求，如果你接近确定性，你放低了标准，那么打击犯罪更多一点，但是冤枉好人也更多一点，你就降低标准用合理怀疑算了。如果你不想降低标准，现有的标准，那你就不要讲排除合理性，不要将两个东西搁在一起。好象是中国与外国相结合，结合的结果是什么？两个东西不是一个标准你怎么能结合，并非一个标准。一个标准可以结合，不是一个标准你怎么结合。他那个标准比你这个标准要低，这点我要说明。我们律师要充分利用一罪从无这个规则，在刑诉法里又表达了这个规则，证据不足不能起诉，证据不足要宣告无罪，充分利用这个规则。也有一些典型的案例。

实际上我们律师并不是要无罪证据要充分，而是要问你，有罪证据充分了没有，逻辑是这样的。我们律师往往不懂得运用这样的逻辑，你要看，有罪证据你定的扎实不扎实，不扎实，在关键事实不扎实，那么就要否掉，就是无罪。但是有罪了，比如把人杀了，是故意杀人还是伤害致死，还是过失杀人，这在有罪的前提下，我刚才说，如果故意杀人证据不足，那就量刑上从轻，罪名就按伤害致死或者过失杀人，前提是你有罪了，但是看证据。

最后讲几句非法证据排除问题，非法证据排除指的是以非法的方法所收集的证据不能作为证据来使用，不具有证据上的资格，关键指的是收集的手段，最典型的是刑讯逼供，变向刑讯逼供，当然还有非法扣押。我明确几个观点，第一，在中国的情况下，非法证据的排除首先指的是言词证据，言词证据首先是被告人的口供，然后是证人证言，被害人陈述，所谓人证，一般情况下如果明显违法的话，应该说要排除，这点没有问题，将来立法上我估计能规定得进去。至于实务证据，结合世界上的趋势，结合我们中国的现状，我认为尽量的争取，现在搞试点，把实务证据也作为自量裁决的判决，也没有说实无证据排除，因为实物证据客观性比较强，这把刀是杀人的刀，你不能用其他刀来证明，排除了这把刀就没有，排除了那个房间的毒品，那么毒品就没有，而且从理论上不能进入法官的视线。非法证据排除里，实物证据只能根据案件情况，违法情况适当排除。也就是说我就要把程序人权的保障，在一定情况下你搞的不像话了，我就要查明事实真相之上，这个问题上程序优先了。但是中国情况，实物证据，遇到重大案件，涉及到国家安全问题，实物证据就要慎重一点。特别不是非常严重违法的问题不要轻易排除。

美国的非法证据排除现在在往后退，他绝对排除的高峰是在上个世纪五十年代到六十年代，所谓的正当程序革命，沉默权，非法证据排除规则，米兰达规则，都在这个时候搞出来的。但是隔了一段时间后慢慢感觉到，程序搞的太严格，非法证据排除的太严格，影响打击犯罪，影响查清事实真相。现在在搜索。2006年有关案例，违反搜查扣押规定，他们最高法院以五比四通过，还是采纳，2009年1月，也就是今年1月，又有个非法证据，也是不排除。现在美国有一种倾向，对非法证据的排除越来越往后退，不是说越来越严格。英国早就已经往后退了，从来没有搞绝对排除，也就是这两者，查明事实真相与证据的合法收集，适当也要注意平衡。

最后一点，程序上应该这么做，被告人、辩护人应该提出非法的线索，你只讲非法，只说刑讯逼供，什么时候刑讯逼供，人员，你要讲出一个现状，能够提供证据更好，至少要提供一个线索，这是辩方的责任。控方的责任就是要反驳。现在还有一点，审查起诉阶段就要排除，我们律师在审查起诉阶段就建议检察官排除，这点最高检察院认同这个看法，你是法律监督，现在检察官也要讲客观。而且应当主动调查核实，要求检察院的检察官主动调查核实是否非法的。当然自侦案件麻烦一点，要求上级调查核实。检察阶段就要提出来。

第二在法院阶段，法院阶段我个人认为同样，第一要素申请法官来调查核实，法官不能简单的被动，现在最高法院讲司法能动主义，美国也讲司法能动，凡是主体都有能动性，但看你怎么说，能动不能盲动，不能否定法院的被动，一定情况下被动性，不告不理，但是一定情况下法官可以调查。

那么证明标准是什么？证明标准不能搞事实清楚，证据确实充分，不能搞现在最高法院查清事实才排除，这样很难排除，因为非法证据的手段是没有旁证的。我在搞刑讯逼供，特别是变向的刑讯逼供，除了警察没有辩证人在场，你怎么查证，所以经过查证后，我认为可能性比较大的，非法可能性比较大就要排除。到了非法证据排除的证据，经过调查研究，达到证据优势，如果优势看不清，较大的优势就要排除，如果这么做，非法证据排除就能够在实践中得到落实。

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刑事辩护有关的几个问题

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