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李贵方：非常高兴有这样一个机会与大家一起探讨这个问题。在这么寒冷的日子有这么多人来参加刑辩论坛，我很欣慰，也很感动。刑事辩论问题我们可能比在座的很多人年长，也干了很多时间，可以说越干越不知道怎么干，我们也是把我们的体验给大家做个沟通和交流。

    今天得题目是调查取证，调查取证是非常突出重要的问题。有三难，会见难，因为我们与侦查机关有很大得冲突，这是制度安排的问题。阅卷难我认为是最好解决的问题，相关司法机关对这个问题反对意见并不是那么大，容易解决。而调查取证难是实质难的问题，这个难并不仅仅因为司法机关的问题，也包括我们律师的问题，也包括社会大众。调查取证这个问题，在英文当中实际跟刑事侦查一个词，到真正来做调查取证的时候，像我们要限制侦查人员的侦查权一样，你律师的调查取证权也不能很大，如果律师调查取证权很大的话，我觉得在美国社会当中，律师就是受到非议的角色，因为势力很强大，国会议员差不多一半是律师，因此能发出很强大得声音，在这个社会才能生存。如果我们律师调查取证权很强大，社会中律师就不能生存，律师就会成为社会中最被攻击的一类人。

    一个是公安机关的调查取证权，国家强制力为后盾，可以传讯，也可以对你采取强制措施，有很多强制手段来调查取证，这是由国家权利支撑。另外一种是普通公民也有调查取证的权利，任何人的权利受到侵害，你也可以调查取证，法律也不禁止。律师的调查取证权实际就是介于侦查人员的调查取证和公民的调查取证之间这样的调查取证权。从法律上很难给这种调查取证做个准确的定义，权利有多大多强，就是靠你在实践中如何运用。

    讲调查取证权就要回到律师法中来，第35条对调查取证专门做了规定，受委托的律师根据案情需要，可以申请检察院、人民法院申请调取证据，或者通知证人出庭作证，另外可以凭律师资格来向企业个人进行取证。这与过去都有差别，归结起来，我觉得新律师法关于律师的调查取证可以解读出这样的内容。第一，按照现在律师法的规定，因为把刑诉法和旧律师法的内容都吸收了，现在调查取证就三个权利，第一，可以申请人民检察院、人民法院收集调取证据，这是第一项权利。第二项，申请人民法院通知证人出庭作证。第三项，律师的执行调查取证。就增加了第三项。

    我们现在是刑事辩护，而律师法规定的调查取证很多内容不限于刑事辩护，包括民事、非诉讼，都是类似的。我们想逐一解释一下我们律师调查取证到底是什么样的状况。

    关于律师执行调查取证，这是律师法中的变化，这个变化是把刑事诉讼法和旧律师法中有一句话，叫经有关单位或者个人同意，表达的不太一样，刑诉法规定，经被调查人同意，总而言之，要经过有关人的同意律师可以调查取证。刑诉法和旧的律师法都这么规定，现在新的律师法把这话删了，当时讨论的时候，删这话我是参加过的。删了这句话，大家觉得有了这话，如果都不同意，律师没有办法调查取证，因为看了这法条会说不同意，所以删了，立法机关也采纳了这个意见。虽然删了，我个人认为，删了这句话并不是一个根本性变化，不意味着删了这话，对方不同意也可以调查取证，如果不同意，你仍然没有办法调查取证。侦查机关如果去取证，对方说我没有看见，侦查人员也没有办法。因此这话没有更多的实质意义，没有增加强制性，只不过使一些调查人，一看法律规定了，就配合你调查，仅仅起了这样的作用。

    最主要的是法律并没有规定说，律师去调查取证的时候，被调查人应该配合，没有这话。你和侦查人员的调查取证，权利还是不同。

    另外还有一个很重要的内容，刑事诉讼法第37条第二款，关于向被害人调查取证，律师法没有规定，经人民检察院、人民法院许可，经被害人同意，可以向其收集本案有关的材料，刑诉法这条规定等于和律师法的规定没有关系，这个规定是保留下来的。意味着你在向被害人或者他的近亲属和被害人提供的证人调查取证时，还是要经过检察院、法院的同意。这条大家要注意，虽然删除了经有关单位或者个人同意，但是向被害人方面的证人取证，还是要适用刑诉法的规定，立法机关也基本按照这样来理解。

    下面一个问题，也是我们律师经常碰到的问题，在刑事侦查阶段，律师能不能调查取证。原来我们有个说法，说在侦查阶段，律师不能调查取证，我们讲课很多这样讲，但是追究的时候，都没有规定，其他规范也没有规定，包括公安机关也没有规定，侦查阶段律师不能调查取证。但是问题是，实践中，现在我们的律师，都是侦查阶段不要调查取证，因为在侦查。现在会见都这么难，如果律师再去调查，侦查机关就极容易能为，你在反侦查，妨碍了侦查，因为很多界限很难把握。我们现在主张，在侦查阶段，律师不调查取证，我们刑委会讲课都这样的原则。

    有几个学者当时提出来，你们这么讲法律规定在哪，结果找了半天没有找着，许多规定。实践中我们只能这样做，侦查阶段律师不能调查取证。现在我们认为，侦查阶段如果把会见问题解决了已经是非常大的进步。在调查取证这个问题上，我们不主张在侦查阶段去调查取证。

    第二，大家要注意，律师法把刑诉法那条，说律师可以申请人民检察院、人民法院收集调取证据，把这话规定来了，但是这话没有包括侦查机关，没有讲公安机关、安全机关。申请这些司法机关收集调取证据，在侦查阶段都不包含，因此这也说明，在立法中对侦查阶段，律师调查取证还是采取了比较严格的态度，都没有规定你可以申请侦查机关收集调取证据，这都没有规定，这大家要注意。

    接下来一个问题，律师能不能向事发机关申请调查取证令，然后执行调查取证，现在很多民事诉讼中有这种情况，人民法院给律师发一个调查令，律师拿着令，相当于法院调查有一定的强制力，往往被调查人就会同意配合，民事诉讼中有，刑事诉讼可不可以？刑诉法和律师法都没有规定，但是在98年六部委若干问题规定中，很明确否定了，说人民检察院、人民法院不应当向律师签发签发调查取证令，为什么这样，我们也跟立法机关一起开会，他们也解释过，为什么这样规定，不让检察院和法院给律师签发，他们的理由是，因为检察院和法院的调查取证权是立法赋予给检察院和法院的，你就要行使，现在你偷懒，写了令让律师行使，等于你是转让权利，那不行。立法机关就这样的态度。六部委这个规定很明确，把这条否了。

    我们还面临一个问题，律师申请收集调取证据被拒绝，或者法院不通知证人出庭怎么办，这是我们律师经常碰到的，现在法律规定说，律师可以申请人民检察院、人民法院收集调取证据，还又可以申请人民法院通知证人作证。但是实践中你经常申请了，他不做，那怎么办，法律对这没有规定。下一步我们提出修改建议的时候，我们可能需要在这方面做一些工作，不然这个规定就会落空。

    这是关于律师法调查取证的规定，原则上涉及到这些问题。我简单解释这么多。下面我们讲一下律师调查取证的规范和程序要求，有的在法律中都没有规定，比如说调查取证，我们现在提出来的，律师办的刑事案件规范，就是全国律协规范，规定要两人以上，一个人是否可以，我们也征求了很多意见，大家总的倾向意见认为，还是一个人不妥，因为调查取证本来很敏感，如果一个人调查取证一旦出点问题更说不清楚。为了保护律师，也为了严肃对待这件事情，我们参照侦查机关的侦查，因为侦查机关侦查要求是两人，这是法律规定的。对律师调查取证从规范来说，现在我们就明确一个要求，要两人，不是说两人都是律师，可以一个是律师，一个是实习律师或者律师助理，如果两个都有职业证律师可能有点困难。

    第二，调查取证文件就两个文件，律师职业证书和律师事务所证明，这是法律规定的，律师法也明确了，这个规定当时目的很清楚，就是让律师调查取证需要出示的文件很清楚。

    第三，调查取证的地点，调查取证的地点听起来没有太大问题，但是实践中会出现很多问题，为什么呢？因为侦查机关对于证人的询问，刑事诉讼法有明确的规定，尤其是六部委的规定要求很清楚，只能在侦查机关的办公地点和被调查人的单位和他的家里，不能其他地方。我们在开庭中经常有很多律师，对于侦查机关出示的证据，说调查取证地点不合法，有很多侦查人员调查时，往往是在酒店或者是在其他的场所，既不是他们的办公地点，也不是被调查人的办公地点和家里，不是法律规定能进行调查取证的地点，我们律师经常提出质疑的，现在侦查机关也注意到这个问题。我看侦查机关用两种方式解决这个问题，一个是很多侦查机关向证人调查取证，前面加一段话，前面讲，我现在向你调查取证，介绍程序话后，本来按照法律规定你应该到我们单位去或者到你们单位去，但是现在选择这里是你同意的，然后被调查人说是我同意的。还有一种方式，侦查机关出一个证明，说我们侦查人员从北京去了常春，住在长白山宾馆206，是我们的临时办案点，在这里调查取证就相当于在办公地点调查取证，用这个办法来解决。

    律师调查法律没有规定，规范中也没有提，只是说要在一个合适的地点，什么是合适的地点？我们想也是办公室或者相对比较好的地方，大家听起来可接受的地方。有的调查取证比如在桑拿什么地方，在饭桌上，虽然也可以调查取证，但是感觉上不那么严肃，就差一些，这得是我们自己把握，还是尽量选择一个写字楼或者好一点的办公场所。但是现在调查取证，很多是在酒店、咖啡厅、茶座这些地方更多。

    第四方面，这个要求大家都知道了，要出相关资料和证明，一个是向证人调查，一个是调取书证，向证人调查除了前面讲的之外，还要把你讲的这些东西记在调查笔录中，我们关于调查的东西，全国律协并没有出一个规范，就是调查笔录怎么写，但是根据这些年的实践，调查笔录中，这部分内容参照着侦查人员的询问应该也有自己的身份，办的案件，调查的事项，要记录在调查笔录中，调查笔录要完整准确，符合被调查人的原意。并且让被调查人阅读，并且写上日期。我们在侦查机关经常发现出现问题，侦查人员写的日期与证人写的日期不一样，这样的笔录没有什么用，法院基本不采信。我们律师也要避免这个问题出现，日期要一致，同时调查人、记录人也要签上名。

    另外调查取证要附上被调查人的身份证和复印件，我们律师调查的时候往往这方面没有注意，应该是要把他的证件附上，这样出示证据的时候才能比较完整，不然你又得说这个证人是什么，身份证明都没有，往往控方会提出质疑。这是向证人调查取证的规范性要求。

    下面讲一下向证人调查取证的注意事项，因为调查取证是律师困难的工作，同时也是最有风险的工作，从97年刑诉法实行后，律师被抓的案件，绝大多数，大概80%都是因为调查取证，因为其他的因素都少，都和调查取证有关。这里面有很多的注意事项需要大家根据以前的经验，应该引以为戒。

    第一，作为律师来说，如果你明知或者你合理的确信，这个证人是假证人的时候，不能向他调查取证，这种情况发生得比较多，有的时候，比如这个案件指控的事实和证据非常确实，基本上没有什么辩护的空间，你往往给当事人家属讲了后，家属说怎么办，你可能会说哪个证言有问题，他说我有个证人，有时候这个证人是假的，往往你会受到蒙蔽，你认为是真的，去调查取证，结果材料一交就出了问题。

    我们有很多案件都是这样的情况，因为调查取证出了问题，一位律师调查取证一个杀人案，一对夫妻到农民瓜地摘了两个瓜，结果农民说你偷瓜，结果夫妻俩不好意思就回去了，结果过了几天他们看到这个老农到城里卖豆腐，为了报复把人打死了。结果调查把人抓住了，结果承认他打的，他没有想到要打死，结果打在脑袋上打死了，一审判了死刑，二审请李律师辩护，一看里面材料就是加害人、被告人，一看过去有矛盾，拿了棒子把人打了，情节很简单。结果律师给他说，这情节没有什么可辩的，被告哥哥说我有证人，能够证明是受害人先打了我弟弟然后我弟弟才拿了棒子打了他，这情节就不一样了，成了自卫。找了两个证人，我们律师取了证，这两个证人说，看见矮个子是被害人先打高个，然后高个打矮个的。二审法院一看这个证据，跟案卷材料完全不符，然后法院说这个证据是假的，肯定不能采信。当时没有采纳，律师把这话给他哥哥说了，然后怎么办，说要有检举犯罪立功，结果他们弄了个立功的事，这事是真的，但是线索是律师传递到里面的。然后律师被抓住了。这个案件后来法院判了无罪，理由是因为，找假证人，首先证人绝对是假的，那两个证人根本不在现场，但是被告人的哥哥承认是他找来的，而且他说他没有告诉律师，告诉那两人说我弟弟出了事，命保不住，帮帮他给做个证。这个人蛮好，不是说我告诉律师，这是假的，他说假的也行，那律师就完了。第二件事检举揭发传递这事，历史是传递了，但是按照最高法院的司法解释，这是法律明文规定的行为，因为传递检举揭发行为不是危害社会犯罪的行为，所以判了无罪。但是前面这一段是错误的，总而言之取了假证。

    另外是亲自调查取证，不能别人调查自己签名，我们律师要注意，有时候比较懒，也觉得麻烦，但是你嫌麻烦有时候会出问题，一定要亲自去。97年刑诉法实施的第二天，被抓的河南郑勇军律师就是因为这个，因为调查取证时他们没有去，他让当事人家属区把证取回来，他们到法庭出示，最后检察院把律师抓了。因为有很多事情人家不追究可能没有事，也许你做了十件都没有事，但是出了一件就完。也有的时候，我们一个律师去调查，这也不行，一合适证人，就一个人来的，做法也不规范。

    第三，必须向证人本人调查取证，不能向证人代理人或者指定其他人调查取证，这是律师坚决不同意的，必须找本人调查取证，不能找其他人。证人证人，看见案件事实的人才是证人，别人不能做证人。

    第四，证人要亲自签名，不能别人代签，更不能由律师代签。我们也有这样的情况，比如证人不会写字，说你帮我写吧，这种情况下你不要，他写的多坏你让他画一下，按个手印，不能自己代理签字签字，这些真实性必须保证，要不然证言到法庭上怎么采信。

    第五，调查取证的时候不能宣读其他人的证言，调查取证时，不能把别人的证言先念一遍，这不可以。向证人调查取证时不能念别人的证人证言，这是规定。尽管说的真实，这样做也不真实了。

    李庄这个案件，案卷材料能不能让被告人看，过去这个问题没有怎么争论过，最近一段时间，检察机关有些同志提出来，事先把证据材料给被告人看了这不妥，甚至有的人认为这是妨碍作证，我们这样看，至少书证和物证和他本人的供述，在开庭前给被告人看绝对没有问题，主要是证人证言，这是因为我们国家的庭审，在中国证人绝大部分不出庭，都是靠笔录，让他看了笔录到底有多大影响，也不认为一看了笔录就会妨碍，因为最终证人证言还是要和其他证据来印证，这个问题现在说也最多是有争议的问题，但是法律绝对没有禁止。我刚才说，向证人调查取证，不能读别人的证言，这是禁止的。因为他受到别人证言的影响。

    另外必须按照证人所述的表述，更不能自己写个稿子让他用。律师也有这样的情况，律师事先把证人证言在电脑中打出来，然后给他一说让他签字。有个案件就是这样，最后说律师妨碍作证，把人抓了，电脑拿过去，证言底稿还在计算机理，这没有办法讲。你一定要现场找证人调查，他怎么说，至于所有话是否都记下来也不一定，无关的不用记。侦查机关有一些证人证言出现这样的问题，我们律师调查取证的时候，不能这么做。这是重要的规矩。

    第七点，调查笔录不能事后涂改添内容，你调查取证现场做完后，涂改的地方要让被调查人签名，按上手印，就固定下来，回来后不能再加工。四川周律师调查取证就是这么个问题，找证人调查了，调查后拿了笔录回来看，感觉有些地方说的还不那么到位，结果在后面，因为有的不满，就在空的地方加了个话，但是笔不一样，证人出庭作证了，一看说这话不是我说的，然后问律师，律师说这是我回去加上去的。最后律师被判了刑，这个律师当律师还不到一年，是办的第一个案件就给砸了。

    第八，涂改的地方要让证人签名或者按手印，因为也不一定所有都记录的这么清楚。有的时候你记录完了，证人拿来看认为记录不准确或者不完整，要往上加，这是允许的，但是自己要按手印，证明是他加的不是你加的。

    第九，不能教证人怎么作证，我们在办案过程中，无论是被告人还是证人，你经常会碰到这句话，说我得怎么说，你可千万不要顺着这句话说你这么这么说，这就完了，这肯定是引诱证人，成了诱导，他问你要怎么说，你就说，你实事求是的话，你当时看到是什么情况，你当时把案件情况介绍，给他提个醒，让他从哪开始说，这可以，但是不能教他怎么怎么说。

    这些都是可能给律师带来很大风险的东西，律师调查取证出现问题的，最多的情况就是引诱证人改变证言，现在李庄指控也是说这个话，说引诱被告人，但是其他案件大部分情况下是引诱证人作证。都是作证时，山西那个案件，当时感觉到调查取证很有风险，就没有调查取证，最后给证人说你要出庭作证，结果证人也同意了，结果去作证时，证明对被告人有利的，结果把律师和证人抓住了，说因为事先律师诱导了他，原因是开庭前，证人到被告人家里去过，大家开了个会，好在被告人家属出来作证，说证人去他家，但是律师没有来，最后才把律师解脱了。你调查取证有风险，你让证人出庭作证有时候也有风险，人家就说你引诱了证人改变证言。

    山东刘律师办的案件也是这样，替贪污罪案件辩护，其中有三千元的发票报销，最后证明这钱被告人没有贪污，是修车行怕以后要不来这个钱，他是他弟弟的车花了3千，修车行直接把钱寄到被告单位，怕那个人不给钱，但是被告人不知道，结果指控这个钱被他贪污，律师就去调查取证，把这证言拿来了，最后检察院把律师抓了，说律师引诱证人做伪证，最后这个案件一直搞到1996年12月30日那天，免予起诉。这个案件还有个情节，刘律师被抓的时候，辩护的被告人案件还在进行，结果一审判了然后上诉，发回重申，一审法院判指控被告人的三千无罪。然后律师说，我被告人都无罪，我肯定无罪了。他说之所以判无罪就是因为你包庇，所以你有罪。后来又申诉了两三年，最后最高法院才把免予起诉决定撤销了。

    律师办案过程中会碰到各种各样的问题，尤其是调查取证问题，一个人的生活千变万化，不能弄出个规则什么都很清楚，你碰到的可能都是特殊情况。

    还有第十条，家属不能参与调查取证，这大家一定要注意，因为调查取证这个工作很难，你说我们律师，人生地步熟，不知道证人在哪，肯定有人帮你联系，但是要掌握一条，在调查取证的现场，家属不能坐在那里，这一定要注意。不能调查的时候家属坐在旁边听。我们有个律师就是这样的案件，调查取证，家属在旁边坐着，然后调查，结果家属找其他人活动，最后这个案件证据出了问题，律师被抓了起来。一定要这样，不能让家属参与具体的调查活动。

    第十一，被害人这方面的调查要经过检察院的同意，我刚才也已经讲过了，因为刑诉法的规定是有效的规定，这块还是要按照这个规矩来。

   同时调查取证我还要补充一个情况，这也是以前有些同志提出来的，同案，被取保候审的犯罪嫌疑人或者被告人，你能不能去调查取证，这个问题就不一样了，按照我们现在的规定，羁押状态下，看守所不会同意你向其他共案犯取证的，你只能会见自己的当事人，不能会见其他人，你想调查也调查不了，如果同案被告人在取保候审，或者监视居住，你能不能调查取证，我们想这种情况你也要慎重，要是侦查阶段基本不要取证，如果起诉审判了，如果有必要，你给法院讲一下，这样会更好一些。

    下面我讲一下调取书证和物证，尤其调取书证，这也是调查取证比较常见的问题。有这么几项要求，调取的证据要由被调取人签字，写上日期，如果是单位提供的，这需要加盖一个单位的公章。第二如果是复印件，要注明原件在什么地方，如果是音像证据要注明制作人、提取过程。另外提取人要签字，写上日期。这是从规范的角度来说。

    在提取书证和物证的时候也有几个需要注意的事项。第一，必须有提供人，你书证和物证不能是律师凭空拿到手的，是什么人提供给你，提供人要签字，写上日期。但是实践中确实有一些案件很特殊，有问题，所以签写日子有些会议上也提出来，辩方证据是否对合法性问题要放宽，大家举的例子往往是刑讯逼供案件。在很多案件中，被告人经常受到刑讯逼供，但是怎么证明，到目前为止有很多东西还是不是很清楚。过去说，被告人如果提出受到刑讯逼供，往往由侦查机关出一个证明，说经过我们调查，我们侦查人员完全依法办案，没有刑讯逼供就完了。这不行，至少相关侦查人员要出庭作证。更重要的是，我们现在要求法院确定一个规则，如果是被告人提出受到刑讯逼供，要由控方来证明没有刑讯逼供，而不是由被告人证明受到刑讯逼供，因为被告人证明受到刑讯逼供很难。你说侦查时打了他，是有伤，结果起诉过了七八个月伤都好了，根本没有办法证明，有时候看守机关和医院都不愿意作证。

    我们实践中碰到这样的案件，有一个被告人被刑讯逼供，身上有伤，打的很厉害，进了看守所，现在看守所的感觉越来越严格越来越规范，一到看守所，看守所民警检查了他的身体，就在上面写，谁谁哪天关押，身上哪处有伤痕，然后签名。这个人比较有头脑的，一看这对他比较重要，结果他就趁着人家不注意把这页撕下来，到起诉时把这个拿到律师，然后开庭时交给法院，这个证据按照我刚才的说法，就很难了，按道理你看守所的登记要到看守所调查，你去看守所调取证据肯定调查不来，而这应该是偷来的证据，谈不到合法的，但是这能证明受到刑讯逼供，而且比较有利。因为当时民警有纪录。你说这个证据法院能否采信，是否因为取来不合法就排除。我们提出一点，像这样的证据是不是就把合法性要求要放宽，就不一定要求的这么高。这样的证据就应该考虑是否要采信。

    第二，在必要的时候要由证人书写证据形成过程说明，或者辨认说明。有一些证据，有些书证物证你拿来了，孤零零的证据很难证明某一个事情，或者别人不清楚怎么一回事，可能你需要相关德政人写一个说明，或者他辨认一下这个东西真假，这个过程中我看现在的规矩是比较乱的，包括侦查机关，按照刑诉法规定，应该是两种证据，一种是辨认，书证由证人辨认是真还是假，是否是他写的，什么时候写的。还有，关于这个证据，是怎么产生的，这个过程要由证人出一个证人证言，这应该是两种证据。鲜作有很多侦查机关往往调查取证时，就这个情况，把这两种证据给混在一起了，像这种凭证，这是书证，拿来之后，财务人员说了，说这个证据怎么回事，侦查机关让他在下面写了说明，但是这种证据如果按照我们的规范说法，我们觉得这样的证据不是那么合适，因为凭证是个书证，书证就要按照书证来处理。最多这个人辨认，说这个凭证是我做的，辨认一下真伪，至于写的这些应该另外做一个证人证言，因为这个内容不是书证，这个内容就是证人证言了，是言词证据，不是书面证据，现在很多时候都混起来了。我们律师调查取证也没有明确这样的规矩，但是我们认为也要仿造对侦查机关的要求，因为对侦查机关的要求，辨认说明和证人证言是分开的，我们在取证的时候就不要把这混在一起。

    第三，不能由单位来写说明，现在我们实践中碰到这种情况特别多，很多证言证据都是由单位出具，尤其侦查机关出具的一些说明，包括排除刑讯逼供的证据都是公安机关盖个章，我们国家有个习惯，凡是盖章都有公信力，认为单位比个人要可信，所以很多工商局、医院、银行盖公章出说明，但是我们现在认为这种证据比较受到质疑，我们辩方不赞成这样的证据。像这些东西，也不知道证据谁出的，到底真还是假，什么状态，就靠公章把这事说了。我们主张这类东西最好有证人证言，比如开会，谁开，怎么开的，你就写个证言，说我们当时一块开会，做了什么决议，或者我们没有开会，要由个人出证言，这样才能质证。

    现在最高法院也在想办法，我们司法改革很重要的内容就是以后要加大证人出庭的比例，要让大量证人出庭作证。如果是这样的情况，你都是单位说明，那谁出庭，没有人出庭，因此要有证人。

    第四，要律师亲自调取证据，不能由当事人取证转给律师，我前面说过这个，书证也是这样，可以联系好律师去取来。

    第五，明显虚假的证据或者取证程序不规范的证据不要提交给司法机关。刚才讲了调查取证有时候会有风险，这个风险按照法律规定，证据进入到司法程序足以影响司法过程，这个时候才会产生妨碍司法的后果，如果你取来一个证，你拿到手后就感觉这是假证，这时候就不要提交，我们认为风险降到最低，如果不提交，不会司法机关认为你取证而没有提交追究你的行使责任，向你适用306条，这都是错误的。如果证人证言你发现是假证，你没有交给法院，那么证据相当于没有取。你证据提交给司法机关的时候，大家一定要注意，一定要保证的的真实性，不能虚假。

    调查取证对律师最大的风险是什么？就是虚假，只要是不虚假，你取证过程中没有问题，那他能不能证明那个事实没有关系，所以你的风险就在于怎么防止虚假的东西进入司法程序，这是律师要提高警惕的一件事情。

    第三个问题，我讲一下律师调查取证权的完善，尽管律师法规定力图解决律师调查取证难，也有一些变化，但是律师调查取证仍然是很困难的，也还是存在着很多问题。下面我讲一下，下一步律师调查取证怎么样规范，怎么样规定对我们律师更好。我提一些建议，这些意见有些是我个人意见，有些是在开会过程中，大家共同讨论，基本上形成共识的意见。

    我们日伪律师调查取证，如果让这个制度完善的话，应该有这么几项要求，第一个要求，程序要明确严格，要有明确的程序。第二，要有具体的规范，第三要规定具体救济手段，第四完善配套制度。比如证人出庭，具体来说怎么样完善律师调查取证权，我想谈下面几点意见。

    我认为律师调查取证权像我前面讲的，不能简单的要求说，必须扩大律师调查取证权，或者让律师调查取证权要有很大的强制性，简单的这样要求，首先做不到，第二即使扩大了，对律师未必是件好事情。我们觉得应该分门别类加以规定。我想提出这样一些意见。

    第一，对工商、商标、专利、房屋、土地、管理等一系列具有公信息的调查，我们认为这些部门应该向律师全面开放，凭着律师职业证和介绍信，应该对这类信息完全可以调查取证，可能普通公民不能完全调查取证，但是律师应该完全放开。比如工商，让他打一张纸很容易，但是查档案有的限制很严。对律师来说，这些调查取证应该放开。包括土地谁买去了，谁的名字，有没有抵押，房屋也同样，对于公信息应该放开，不仅仅是刑事程序，民事程序，如果让你调查这地有没有抵押，土地局都不给你看你怎么判决有没有，那么就有问题。所以应该完全开放，让律师调查取证。

    第二，对于银行、税务、医院等具有个人隐私性的资料，对于这些调查要受到限制，为什么我说不能让律师调查取证是无限的，随便可以调查。像银行、税务、医院，律师不能随便调查的，你随便把银行帐户调查出来，个个都知道，这很可怕，对律师也未必是好事。所以这个调查要受限制，可能你要有委员事项的委托，比如你调查时，银行不可能告诉你他有多少钱，但是可以告诉你有开户，比如有没有存款，这类信息可以给你讲。比如医院，给你提供这个人在我们那里看过病我有病例，司法机关出面。比如税务，我交过税，以什么样的形式交的。有这些基础信息让律师可以调查，具体隐秘的恩信息，可以考虑在进一步手续完善，律师再进一步了解，在有限的情况下，这些带有隐私性的东西律师进行调查。

    第三，对各类行政机关的调查，这个调查我们认为是最需要现在完善的，我们现在行政机关在这方面应该说是非常不规范，很多行政机关拒绝任何调查，我们认为这不妥，我们认为对各类行政机关，律师可以就委托事项进行调查，比如说是否发布过这个文件，有没有这个解释，只要是已经成型公布的文件，行政机关就应该能提供出来，律师可以去调查，到底有没有这样的规定等等。

    第四是到公安、检察院、法院的调查，尤其是检察院、法院，对于已经办结案件的资料应该允许调查取证，比如现在法院是放开的，办结的案件法院应该允许律师调查，但是像检察院、公安也有一些案件已经结案，有必要律师去调查，我们也希望这些机关也可以接待律师，让律师调查取证。

    第五是刑事侦查阶段的调查，我们想这样，也要对这做一个规定，比如说允许律师在刑事侦查阶段调查取证，可以再具体化一些，一个是律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人所涉的罪名和主要犯罪事实，这也不是调查取证的内容，实际是现在律师会见的内容，法律已经有规定。另外律师有权向侦查机关提供犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者免责的效果，要求后者注意这方面的调查。在侦查阶段可能律师介入了，如果知道一些犯罪嫌疑人无罪、罪轻的情况，要求侦查机关注意这些进行调查取证，侦查机关应该接受。第三，允许律师向侦查机关提供犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者免责的证据材料，这一块现在完全空白，所以侦查机关都不接待律师。我们认为这能允许律师提供材料。第四，律师对侦查机关已经调查过的证人进行再调查时，这就比较敏感了，应该通过侦查机关。

    第六，向侦查机关的调查，在侦查结束后，应该允许律师调取侦查材料。对于阅卷有这两个规定，审查阶段律师可以查阅案卷材料，所以现在检察机关也在争，案件材料包括哪些材料，也提出很多争议，但是移送过来的主要案件肯定可以看。审判阶段，律师可以摘抄复制和案件有关的材料，这是律师法规定的。所以我们希望侦查终结后可以允许律师查阅相关材料，可以进行调查取证。

    第七，向同案被告人或者其他在押人员的调查，现在法律是不允许的，我们希望将来能够规定，律师可以向同案被告人来调查，因为同案被告人对你来说是证人，律师可以会见他，向他调查，尤其是已决犯，就是服刑期间的，让律师调查。全国很多地方是允许已决犯去调查的。

    第八，申请颁发证据调查令，因为六部委文件否决的，因为我们参照了民事诉讼的情况，应该允许律师向法院颁发证据调查令和证人出庭令。

    第九，我们觉得最重要的，就是关系调查取证权的救济，现在对于律师来说，刚才说调查取证权是三项，一个是收集检察院、法院调取证据，一个是申请人民法院传唤证人出庭作证，第三是咨询调查取证。对于律师来说还有一条反过来，如果律师执行调查取证，你感觉风险太大，就像刚才汤律师讲的事情，办那个案件，如果认为自己调查取证将来有很大风险，如何减免避免这个风险，两条，一个是申请人民法院检察院去调查。为了降低风险，最好让法院调查取证。有的时候，律师为了降低风险，只能用这种方法，有很多人向我提过这样的问题，我们怎么减少风险，按照现有的法律只有这两条。我们不能为了怕风险是不调查取证，那么让司法机关去。

    现在涉及到一个问题，对于调查取证的权利，我们又有收集调取证据的材料，也有申请传唤证人出庭的权利，问题在于，如果司法机关不做律师怎么办，法律没有规定，我们认为有必要增加这个救济手段，我们现在提建议，以全国律协会向法工委提意见，如果司法机关不做可以申请复议。第二，可以作为上诉和申诉的理由，如果我提出申请，检察院或者法院没有做，可以成为上诉申诉的理由。第三，如果有合理的证据证明这个证据存在，或者证人有出庭作证的能力，而检察院、法院不做处理，要按照对被告人有利的情况处理。

    我就讲这三个方面的问题，一个是新律师法关于调查取证的规定，第二关于调查取证的规范，第三是关于调查取证的改善意见。

    下面我再简单讲几句关于被告人供述的运用，这个问题应该说更复杂，更艰深。在我们刑事诉讼中也更重要。因为我们国家刑诉法规定，犯罪嫌疑人对提问应该如实回答，我们侦查过程中有两条，第一条，口供是最重要的证据之一。很多时候为什么刑讯逼供很多，我认为对于口供的重视是很重要的因素，这里包括我们国家刑法的规定，有一些规定也不尽合理，比如有很多的犯罪要求要有非法占有目的，这就变得非得有口供好象才能证明非法占有目的，这就导致对口供的依赖。第二，口供是收取物证和书证的重要线索，因此在我们的刑事侦查当中，口供一直是占着非常重要的位置，对于律师辩护说口供也非常重要，刑事诉讼的实践现在又面临什么样的问题呢？经常被告人翻供特别多，我们没有具体统计过，我看过以前的报道，比如职务犯罪翻供特别严重，可能超过50%，其他犯罪翻供也很多。像重庆黑社会案件，30多个被告人都翻供，都说受到刑讯逼供。我们律师面对这个问题也就很严峻，严峻在什么地方呢？我们要特别注意，第一注意被告人翻供的问题，因为你作为他的律师你必须得重视，你不能说你上来就认为侦查机关起诉的都全对，那么就不用你辩护了。你要提供对他无罪罪轻的材料和实施。但是要特别小心，被告人翻供给律师带来很大的威胁。比如你在审查起诉阶段，你自己单独会见他，在这之前已经翻供对你风险不大，如果会见之后就翻供，你就要特别注意。甚至有的时候要跟司法机关沟通，要不然他肯定说是律师教的，律师一见就翻供，是不是你教的。

    包括李庄案件，现在就说了，因为我们不知道案情，按照媒体报道，我看最重要的事实就一条，说教他说受到刑讯逼供，我的看法，受到刑讯逼供本生这不是证据，因为刑讯逼供不是证据，刑讯逼供是排除证据的理由，你肯定要涉及到其他的证据，但是你说教他说受到刑讯逼供，按照我们办案的实践，我还是很少听到律师教他说受到刑讯逼供，要说律师教，按照以前发生的案件，都是教他怎么作证，因为证据才是解决案件的问题，就算受到刑讯逼供，还是那些证据，那有什么意义呢？因为它本事并不是证据，只是因为刑讯逼供导致的那个才是证据。或者刑讯逼供本生需要正羽来证明。

    像这个案件的的确确发生后，对律师来说，对于犯罪嫌疑人翻供问题又提出了更严重的课题，因为我看报导说，我也没有确认，像打黑这个案件，律师起诉以后的会见，侦查人员基本是在场的，如果真是这样的情况，那还说律师教他翻供，这很危险的。我认为这会见都没有办法了，在场都说教唆，不在场能说吗？这确实引出了一个问题。律师侦查阶段会见，按照律师法规定不必监听，也有很多人说不必监听，可以旁听，就站在旁边听。如果旁听也不允许，能不能摄像，现在也在讨论这个问题。

    就我个人而言，我倒是倾向于看守所安一个录像，然后会见时摄像，一旦出问题也是个保护，如果什么都没有真的说不清楚。说侦查人员在旁边还说律师教他翻供，那么你说律师到底怎么办？我们的分寸和界限非常难把握，我们现在面对的是被告人翻供这个问题，对于律师来说，风险对于律师来说特别大，所以得特别注意。只要说是你会见以后发生的翻供，你必须对这个案件的整个办理过程要注意，如果看到以前就翻供，那么你的责任肯定不会那么大，不是说你教了他，或者告诉他什么才去翻供。这是现在我们最不容易说清楚的一件事情。

    你要给别人辩护，首先要保护自己，如果你给别人辩护，你被抓起来，那么辩护什么。有的当事人希望你勇敢，猛打猛冲，什么都敢说，但是你被抓他们也不搭救你，所以要把握好这个尺度。对于这样的问题，我觉得我们大家都需要认真的来考虑。现在实际上翻供这个问题，第一是什么时候翻供，是否你教他翻供，第二翻供往往都有理由，现在当事人提出的理由无非几种，一种是受到刑讯逼供，还有一种，我也见过很多，说没有刑讯逼供，但是诱供了，骗了我，这也有很多。还有一种被告人就说，我当时自己脑子乱了，瞎说一气。和这都有联系，这里最主要的，受到刑讯逼供，就回到我刚才谈到的问题，怎么来证明有刑讯逼供。我们一直主张，要由被告人方面，就是辩方提供一个初步的线索，最高法院关于证据排除，规则讨论时我们提出这个意见的。现在司法机关也说，也不能被告说我受到刑讯逼供，那不行，得提出具体线索，比如抓进来的时候，大概20天左右他们提审我，连续5天没有让我睡觉。你说被打了，谁打的，这都不好调查，辩方要提出一个具体线索，然后控方证明没有刑讯逼供。但是实践中这样处理并不那么简单。将来这个规则到底涉及到什么程度，尤其让我们律师怎么把风险降到最低，这还是很严重的问题，也是需要我们更认真来讨论的问题。

    今天我讲的主要是调查取证的问题，这是你作为律师应该做，也不好做，有很大风险的事情，我希望大家在实践过程中，运用你们的智慧，碰到问题多加思考，使我们有更多好的办法来处理我们面对的困境，能够共同完善我们的刑讯辩护事业。今天就讲这么多，不对的请大家批评。谢谢！

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