叶文波律师网

万春厅长：各位律师大家上午好！今天这个会本来主办方邀请我们公诉庭王军副庭长讲，因为是刑事辩护论坛，刑事辩护目前在侦查阶段，我们辩护人的身份和地位还没有确立，主要是在公诉阶段的活动，因为今天王军庭长有个会，临时让我来顶替一下。我一想，刑辩论坛，我现在主要搞侦查监督工作，主要是批捕以及侦查监督活动，对于辩护业务接触不是很多。

    我在高检院搞了五年司法改革活动，刚刚回来，回来一个月也是抓紧完成侦查监督改革，今天这个时间我就把侦查制度改革的相关问题包括审查逮捕的程序改革，包括监察监督给大家讲一下，里面涉及到一部分的律师制度问题。我在高检院负责司法制度改革，包括修改诉讼法论证，我们非常支持在侦查阶段明确辩护人的身份和地位，明确他的权利义务，我们现在要推进监察监督改革，包括审查逮捕改革，我们也希望律师的参与。

    侦查监督制度是因为我们国家检察院定位法律监督机关，法律监督机关在审判前的程序中要充当监督者的身份，这里面就决定了检察机关与公安机关的关系问题，包括审查逮捕权的配置和定位是有关的。我们把审查逮捕权配置到检察院主要是从国家制度设计上考察检察院是法律监督机关，审查逮捕是主要的审查把关。

    侦查监督制度改革是我们中央确定的深化司法改革的重点内容之一，这一轮司法改革主要是要优化司法，主要内容是要加强对侦查权的监督制约，防止侦查权的滥用和保障人权。这是我们改革的基本价值取向，司法改革中，很多专家学者提出来，应该搞检警一体化。目前侦查监督制度改革，我们的改革不管是审查逮捕程序的改革还是侦查监督其他问题的改革，都还是定位在法律监督层面上，法律监督与被监督之间就不应该是很紧密的关系，所以我们也不同意一种观点，检察院是公安机关是大控方，特别是检察系统内部，我们也把侦查监督部门与公诉部门分开设置的，在很多地方，检察院编制人员紧张情况下，老想合并起来，合并起来会使审查逮捕工作服从于公诉工作，变成追诉的一部分，这种权利配置就有问题。

    在侦查监督制度改革中，我们的基本定位还是要强化对侦查权的监督，但是监督与控制之间的度不太好把握，后面我会介绍一下具体的情况。现在我们侦查监督制度存在的主要问题在哪呢？学术界对于检察院作为侦查监督定位有一定的争议，对于审判权争议也很大，比该一致的是认为检察院应该加强侦查监督作用。目前侦查监督存在一定的制度缺陷，使得我们对于侦查监督活动效果不是很好，最主要的问题，一个是对侦查活动缺乏知情权，因为公安机关与检查机关分工负责，公安机关侦查权非常强势，除了逮捕要到检察院来批准外，其他侦查措施都可以自己采取。立案不立案，采取哪些侦查措施，检察院缺乏足够的知情权，怎么发现里面的违法，包括刑讯逼供，暴力举证，这很难。当事人投诉是一方面，但是渠道不是很畅通，加上律师在侦查过程中的诉讼地位也不明确，权限受很大得限制，很难发现。另外即便有人投诉很难调查的清出，因为侦查是封闭状态，事后调查很难发现。包括检察院能不能调查侦查机关的违法，本生就有争议，因为法律上没有规定检查机关可以调查侦查机关的违法。

    另外监督程序也不完备，因为一个很难知情，另外很难介入到侦查过程中，怎么监督，这操作困难很大。包括监督的范围问题上，现在公安机关确实还存在着不应该立案去立案的情况，在一些地方受经济利益的驱动，或者说因为其他的不正当利益驱动，会利用侦查手段来插手经济纠纷，特别是办理经济犯罪案件过程中，这种情况还是存在的，包括两地之间经济纠纷，地方党委可能一声令下，要按刑事手段上了。这种情况能不能进行监督，法律上并不明确，我们刑事诉讼法规定了，对应当立案而不立案的应当监督，没有写不应当立案而立案的能不能监督，我们认为应当监督。

    另外最主要的问题，监督的效力是没有保障的，因为目前侦查监督制度只是说检察机关发现侦查活动有违法行为，可以发出纠正违法意见，也没有规定侦查机关应该接受你的监督，或者你拒绝接受监督有什么责任，这都没有规定。另外他尊重你，可能会吸收，不尊重你，可能会撒毁你的纠正违法通知。从法律上看，我们侦查监督制度好象是很重要的制度，社会各界也希望检察机关加强侦查监督，但是效果不是很理想。现在中央要求加强侦查监督，防止刑讯逼供，长期羁押问题，有这个要求，现在要想办法来改革完善这个制度，使它能够起到作用。

    我们国家处在社会转型期，社会矛盾比较复杂，刑事案件处于高发状态，很不稳定，社会控制能力也比较弱，这种情况下中央认为维护稳定是第一位，这种情况下我们完善侦查监督制度时也只能循序渐进，在打击犯罪得力度和保障人权问题上尽量找到平衡点，这个平衡点也是个动态过程。这是总的改革基本思路。

    下面我讲一下审查逮捕制度改革问题，审查逮捕权在我们国家赋予检察机关了，我们国家逮捕制度与西方国家不太一样，我们逮捕相当于西方国家的羁押，他的逮捕类似于我们的拘留，但是我们拘留期限比较长，审查逮捕期限可以延长到30日，这本来是例外规定，特殊情况，现在很多地方变成普遍情况，50%以上案件都延长到30日。我们现在逮捕，只要批准后执行后，就进行长期羁押，正常也要七个月。这个制度在国外来说，出于保障人权的考虑，是赋予法官的一项职权，就是羁押的决定权，需要法官来裁决羁押或者保释，我们国家赋予检察机关主要是认为这属于对侦查活动的监督职能，所以把这职权赋予检察院，争议比较大，特别是现在推进法制建设，在很多问题上考虑与国际的通行做法接轨，很多人主张，我们审查逮捕权是不是应该由法院行使。

    对这个问题，因为我搞了几年司法改革，一直研究论证这个问题，我们基本观点，如果我们国家审判制度能够改革，能够设立类似于西方国家的治安法院、议审法院，那么包括拘留和其他强制措施都可以由法官进行司法审查来约定，如果审判制度是目前这种状况，我们认为弊大于利。我们国家这种审判制度，就是我们法官没有独立行使职权的规定，是法院依法独立行使职权，法院一般重大疑难案件都是院长决定，或者上审委会决定。如果仅仅看侦查环节，由中立法院来决定逮捕，肯定有利于保障人权，但是放在刑事审判中，一个是法官提前介入案件，介入后，如果院里作为整体，将来审判还是他，尽管换了审判人员也解决不了问题。重大疑难案件都是院长和审委会决定的，在这种情况下先入为主，而且为了避免国家赔偿，批准逮捕的案件可能在审判阶段会对审判行为有影响。我们认为在目前审判体制之下，由法院介入侦查，审查裁决侦查，这更不利于保障人权。

    检察院来行使，因为有公诉权，这种情况下审查逮捕，从侦查环节来说，从保障人权上不如由法院裁决更好，但是毕竟检察机关对案件没有最后决定的权利，只是一个程序过程，尽管可能检察院批捕，但是法院可以将来判无罪，保障人权有保障。在目前中国大的司法体制没有变动的情况下，我们认为现在还是要保持检察院检察逮捕的权利配置，还是符合中国的国情。这里不存在一个机关非要把手里几块权利不放，也不存在这个问题，主要是从制度设计上怎么更有利于公正司法。

    我们审查逮捕制度是否有缺陷，我们认为缺陷比较明显，最主要的缺陷就是缺乏诉讼性，从国外的情况看，无论是英美法系还是大陆法系，被羁押的裁决过程是一种司法审查，需要由法官或者检察官提出来要羁押，而且要证明需要羁押，犯罪嫌疑人和他的律师可以进行辩护，由法官最终在裁决，这是诉讼程序，有利于法官客观公正做出裁决。我们现在审查逮捕程序主要是行政性的审批程序。过去在基层一说逮捕，把逮捕完全成为手续，没有认为这是对人权的保障措施，所以这种诉讼性的缺乏也是我们审查逮捕制度重大的缺陷，也是很多专家认为应该由法院审判逮捕权的重要理由，我们认为这是存在的，并且需要解决的。

    另外审查逮捕的逮捕决定操作性不是很强，国家为什么逮捕率很高，目前逮捕决定，有证据证明有犯罪事实，有逮捕必要，特别是有逮捕必要，当然是赋予检察院的裁量权，但是操作起来会有难度，什么叫做有逮捕必要，这有个判断问题，如果没有决定逮捕事后出现了问题，是不是要追究不批捕的责任，现在在操作上都是有困难的，造成了他不敢做不批捕的决定，做了很保险，如果一旦做了不批捕决定，一出了事情，包括事后犯了新的犯罪，都会回头来追究你当时为什么没有批准逮捕。这有执法理念观念的问题，这种执法环境下，如果规定得比较明确具体，更有利于执法。

    再就是我们检察院自行侦查案件，确实存在侦查、逮捕权、起诉权于一身，这不需要理会，我们对公安机关侦查监督制约，因为两个机关，不管中间有什么协调机制，毕竟两个机关。但是自侦案件是在检察长领导下，大要案都是检察长亲自立案指挥，要不要适用逮捕措施，我们侦查机关在这里面的作用是很有限的，所以权利高度集中的地方要进行适当得分权。这几个问题是我们认为要着重研究解决的。

    怎么解决增强审查逮捕的诉讼性，实际在97年，96年修改刑诉法，97年就提出审查逮捕要符合证据，必要时讯问嫌疑人，03年清理超期羁押问题的时候，发现除了超期羁押，就有审查逮捕，包括张冠李戴，因为你不接触嫌疑人，有的是顶罪你也不知道。后来审查逮捕标准都有了规定。因为刑诉法没有规定，争议也是很大，直到现在，争议仍然很大，检察院能不能在侦查阶段接触嫌疑人，有的认为侦查阶段需要保密，而且犯罪嫌疑人口供很容易发生变化，不但不同意律师去拿三证会见，甚至提出来检察院也不能会见，一会见就换了个人换了个机构问，发生口供变化，案件没有办法办，所以受大强烈抵制。但是检察院批准权在后面，地方检察机关还是坚持做到必须要讯问嫌疑人。现在作为全国的这项制度还没有完全建立起来，我们现在正在建立，先是要通过工作机制把讯问嫌疑人，听取他的辩解和律师意见固定下来。原来也有接触犯罪嫌疑人的，特别是83年严打的时候，不能说不接触嫌疑人，接触更考虑得是深挖犯罪。现在观念要改变，我们询问嫌疑人主要是听取辩解意见，来合适口供的真实性，发现是否受到刑讯逼供，把住审查逮捕关口。

   这里面有个律师作用在里面，我们也向中央反复论证这个事，正准备建立起来听取律师意见。这里面也有法律依据不足的问题，现在侦查阶段，律师辩护人的地位也没有确立，按照现在的法律规定，只是提供法律咨询，当然里面有一个可以代为申诉和控告，这是我们要建立这个制度找到的一个法律依据，你代为申诉我们认为包括不构成犯罪的情况你可以帮着申诉，再一个没有逮捕必要也可以提出来，包括是不是不适宜羁押，要取保候审。现在律师提出取保候审的意见，法律规定是逮捕后才能提出来，没有说逮捕前可以提。我们要建立这个制度时就要在逮捕前使律师提出来。另外你还要控告，比如发现犯罪嫌疑人受到刑讯逼供，侦查中有违法，也应该可以向检察机关控告投诉。这样检察机关接到律师提出来的不构成犯罪，或者犯罪行为不是这个犯罪嫌疑人所为，包括不适宜羁押，没有逮捕必要，检察机关必须审查。而且我们要求的是在审查逮捕意见书中必须写明律师的意见和不采纳的理由，必要的时候就要当面听取律师的意见。

    当然这也是有争议的，有的同志认为，检察院审查逮捕时向律师听取意见没有法律依据，因为律师不是辩护人，可能不利于侦查进行。我们还在进一步做工作，要把工作机制建立起来，如果中央对这有明确的态度，但是法律依据还不明确，刑诉法修改也得跟上。

    这只是做到检察机关兼听则明的问题，但是审查逮捕中的程序上的互动还做不到，我们也想鼓励地方检察机关探索，当面听取犯罪嫌疑人、律师、侦查人员的意见机制。有些地方也在探索，与公安机关签署文件。在罪与非罪争议很大的案件，类似于听政程序，当面听取意见。这都属于审查逮捕程序改革，目前由检察机关行使审查逮捕权的情况下，我们进行一些诉讼性改造，我们要求的是我们审查逮捕部门和工作人员要秉持客观公正的地位，我们国家检察制度与大陆法系很接近，在这个阶段不是追诉一方，你就要充当起审前法官角色，要客观公正判断要不要适用逮捕。这里面有制度上的设计，还需要执法观念的转变。

    刚才说了，往往过去一说办个逮捕手续，党委书记也说，检察院抓紧办逮捕手续，回到院里也说抓紧办逮捕手续，如果办手续你何必多此一举，设置审查逮捕制度我们也反复强调了，逮捕是侦查的一个措施，是服从于侦查的，但是审查逮捕要保障人权，不能完全带着有利于追诉理念去行使职权。

    现在讯问嫌疑人，已经作为考评内容，在地方上普遍做出来了，但是不能全部讯问，现在全国侦查监督部门人员一共1万5千多人，每年受理审查案件100多万，受理案件数量非常大，都讯问也很困难，我们设计的制度，明确几种情况必须要问，一个是犯罪事实，在一些关键事实不清楚的，特别是罪与非罪界限上，还有未成年年龄段界限上的，或者是不是有逮捕必要争议很大的，这必须要讯问。另外一些可能判重刑的案件，杀人案，故意伤害致死的案件，可能判死刑的。还有可能判无期徒刑以上的比较有争议，比较复杂的一些案件得讯问。还有未成年犯罪案件必须要讯问，再有是侦查活动中可能存在违法情况的案件，通过审查案件由时候可以看出来。刚才高庭长也讲了，有些口供看起来不像是正常情况下形成的，这必须要问。

    除了这些必须要问以外，其他力争能当面讯问就要当面讯问，实在做不到的我们有个文书，听取犯罪嫌疑人意见书，上面写上项目，当犯罪嫌疑人需要讯问就要讯问。这是完善审查逮捕诉讼构造的步骤，能做到这点很不容易，现在受到很大抵制。

    再就是怎么降低羁押率问题上，我们反复强调要尽量减少羁押，适应逮捕措施，但是我们逮捕率确实很高，有它客观原因，因为我们国家社会控制能力很弱，流动人口又很多，经常很多地方反映，为什么外来人口动不动就给逮捕起来，本地为什么不捕。实际这里面不存在流动人口的问题，而是经常你不逮捕起来就找不着人了。现在一些地方也在探索一些办法，能够尽量的减少逮捕，以免社会上感觉你是否歧视外来人员。另外我国的诚信体系也建立不起来，所以公安机关强烈要求这样，我们是要求各级部门要尽量少适用逮捕，这里面有个怎么判断问题。我们逮捕条件，第三个条件是采取取保候审，监视居住等。过去公安机关提供的证据是有犯罪事实，现在需要考虑，强调要考虑逮捕必要性的条件，这个条件不是给检察院规定的，是给侦查机关和检察院共同规定的，所以我们也在探索一个机制，也是法律没有规定，我们认为也是必要做的，公安机关必须要举证有逮捕必要性。不能只证明有犯罪事实，把逮捕必要性问题留给检察院了，检察院也很难查的清楚，这需要公安机关承担。有一些地方在进行探索，我们也要求公安机关做出逮捕必要性的证明，这也是提高逮捕质量的措施。

    我们现在也在强调要树立排除非法证据，我们要求审查起诉阶段，检察院都要有排除非法证据的意识，我们要排除的主要是刑讯逼供和暴力取证获得的言词证据，如果该发现没有发现，回头批准逮捕就作为逮捕质量不高，要做负面评价，有个考评机制。

    自侦案件逮捕这一块这到底怎么解决，侦查、逮捕、起诉于一身这方面也进行了讨论，有的说检察院是不是不再行使侦查权，有的说自侦案件是否给法院批捕，有的是不是自己内部上级批准。要说检察院不行使职务犯罪案件侦查权，检察院所谓法律监督就完全是空的，现在法律监督一个是提出法律意见，一个是抗诉权，一个是侦查职务犯罪，抗诉是个侦查程序，纠正违法又取决于接不接受，又没有什么效力。

    我们认为自侦逮捕给法院有好处，但是法院得改革审判程序，如果不改革还是解决不了问题，这也是中央最后权衡，先上一级，在系统上一级，改变在同一个检察长领导既侦查还决定逮不逮捕的问题。上去一级，这等于剥夺了侦查检察院对自侦案件的逮捕权，也有人说是否违法了，应当说也没有直接违反法律的规定，因为法律132条规定。现在改革已经实施了三个月，效果还是有的，为什么要改呢？在我们检察系统争议很大，特别是侦查部门对这个很抵触，因为我们检察机关侦查案件与公安机关侦查案件不太一样，特别是贿赂案件，主要靠言词证据，客观证据很少，在这种情况下又没有什么侦查手段，因为负责赋予检察院的特殊侦查手段，侦查难度比较大，就是要把人抓进来突破口供。我们自侦案件逮捕，原来的比率高于公安机关逮捕案件，判无罪的比例也高于公安机关办理的比例，明摆着你自己把不住关，这就要服从侦查了。

    这次改革，中央要求要加强对自身的监督制约问题，目前改革是上去一级，现在了解各地情况还是有效果的，很多省对自侦案件逮捕率和公安机关报捕率比例拉的很近了，这里会不会影响对职务犯罪的打击力度，这还在磨合过程中，从各地反映的情况看，总体影响也不大，逼着侦查部门去想办法，加强抽查，去收集其他证据，对于提高他的侦查能力还是个促进。

    这里面也有个讯问嫌疑人的问题，要听取律师意见，报上级批捕，这成为异地批捕了，时间很紧张，原来规定14天，本院批捕勉强够用，现在有个路途时间，而且是两级院，要给上级院7天时间，这需要法律上做出修改，在目前的情况下，我们要求通过视频方式进行讯问也可以，如果建立起来，进行加密，通过视频讯问，异地听取意见。不能说上去一级，听取律师意见和讯问嫌疑人工作不做了，这也不行，还在磨合过程中。

    逮捕条件我们希望刑诉法的修改能够适当细化逮捕必要性的情况，我们自己内部有一些规定，当然这个规定很难列举的全，你列举一些可以视为有逮捕必要，或者有一些情况，完全不适应逮捕，列举清楚一点，可能在执行上更有操作性，也打消不批捕的顾虑，现在顾虑是很大的，不批捕率高会被党委说打击力度不够。我们内部说，就算把批捕权给法院，逮捕也不可能降到哪去，因为我们政法工作在党委领导下，党委最主要关注案件破了没有，抓住没有，程序与案发越远，越容易比较客观的公正行使职权，越近没有办法弄，压力非常大。我们司法地方化问题是另外一个话题，这个问题现在很难解决，因为涉及到司法机关怎么接受党的领导，怎么受人大监督，本来是国家法律的执行，和地方关系怎么处理，司法改革中没有到这一步，很难弄。涉及到政治体制改革。

    作为逮捕程序制度改革的内容争议比较大，有个附条件逮捕，就是说对一些定罪的证据还有点欠缺，但是现有的证据证明的事实已经基本构成犯罪，又是可能判处刑罚比较重的重大案件，对这些案件有逮捕必要性，能不能批捕，我们弄了个附条件逮捕，有的专家认为这完全体现了现在的逮捕条件，有的认为降低了逮捕条件。我们认为没有降低逮捕条件，是我们把目前有证据证明犯罪条件，实际操作上基本达到了起诉条件。对多数案件都是提高了条件。有一些案件达不到已经构成犯罪程度，但是现有证据证明重大犯罪咸宜是存在的，我们给附了一个条件，必须要跟踪侦查才可以批捕，我们还在探索中，学术界也有争议。

    关于立案监督与侦查活动监督，我们的改革一个是要解决知情权的问题，我们正在商量建立投诉制度，要给犯罪嫌疑人和他的近亲属、律师一个畅通投诉渠道，认为有违法的情况可以向检察院、侦查机关投诉，我们必须要给予答复。另外对不应立案和立案的情况要进行监督，中央也有要求，另外插手经济纠纷的情况不存在批捕情况问题，本来是民事纠纷，抓起来一般就交钱了，就放了。

    另外对强制性侦查措施的监督，我们重点要解决非法采取搜查、扣押、冻结，要有监督机制，还在研究过程中，也可以向检察院进行投诉，检察院怎么要求侦查机关说明情况，作为这一轮改革，中央有这样的要求，难度比较大。

    另外我们检察院有个介入侦查的问题，这跟83年搞提前介入有关系，但也不是一回事，83年严打的时候，那提前介入都打乱了程序，一碰到重大重大严重案件都需要提前介入，过去主要考虑提高侦查效率，现在我们介入侦查，当然有提高效率的意思在里面，但不是主要的，主要要通过由重大敏感案件，可能侦查中有违法行为的案件，及时发现违法及时制止和纠正违法，从法律监督角度介入，因为换了角度，也是争议比较大的问题。主要解决知情问题。

    再就是纠正违法效力，我们现在是法律监督制度，检察院对公安机关也不是指挥控制，监督机制就是指出问题发现问题，必须要有反馈，我们提出纠正意见，你必须15天内做出处理，并且进行书面报告，不同意可以建立复议复核程序，通过完善程序来加强纠正效力，这也是阶段性过程中的改革。包括要加强对派出所的监督，现在要解决刑讯逼供的问题，我们也调研了很长时间，刑讯逼供问题主要在哪？原来很多人在探索，看守所是否应该从公安机关分出来，防止刑讯逼供，现在发现发生在看守所的刑讯逼供比较少，刑讯逼供的问题可能更多发生在抓获犯罪嫌疑人盘查的时候，那时候也没有进行诉讼程序，抓了就打，那时候很严重，很多冤假错案在那里就埋下了根。所以检察院加强看守所的监督，能不能加强也一块还在探索，检察院能不能监督行政执法这是有争议的，也正在探索，准备会同公安机关研究。

    我有是介绍这么个情况，总的来说，我们检察院虽然跟律师是控辩双方，但实际上我们没有本质上的冲突，我们都是法律人，都是为了维护法律的实施，保障人权，只不过角色不同而已，在英美法系国家，我们考察，检察官都要加入律师协会，检察官也是律师，我们是充当司法官角色，我们希望在这过程中加强律师的辩护权，能够让律师参与到羁押角色过程，更有利于保障司法公正和人权。谢谢大家！

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